裁判字號：臺灣臺中地方法院108年侵訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度侵訴字第88號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳昱宏選任辯護人趙璧成律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11360號），本院判決如下：
主文丁○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月；又犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之行動電話壹支暨其內儲存之甲女為猥褻行為之電子訊號，均沒收之。應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。緩刑伍年，緩刑期內應依附件所示之本院108年度中司調字第4029號調解程序筆錄履行給付義務，並接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實
一、丁○○於民國107年11月間，在F甲CEBOOK臉書社團認識代號0000-000000之少女（00年00月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱甲女），進而透過手機通訊軟體LINE互加為好友聊天，並自107年11月6日起交往成為男女朋友。詎丁○○明知甲女當時為未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，對性行為並無完全之自主能力，竟基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，邀約甲女於108年1月20日一同前往臺中一中商圈逛街，並於當日下午2時偕同甲女前往臺中市○區○○街○○○巷○○○○號4樓之百老匯賓館，以休息之消費方式進入該賓館內休息，丁○○於未違反甲女意願之情況下，將其陰莖放入甲女之口腔內，由甲女為其口交，並以手指插入甲女之肛門內抽動，復再接續以其陰莖插入甲女之陰道、肛門內抽動而對甲女為性交行為。
二、丁○○另基於引誘使少年製造裸露之猥褻行為照片、影片等電子訊號之犯意，於107年11月起至108年2月止之二人交往期間，以交換裸照為由，引誘甲女自行拍攝裸露胸部、陰部等部位之猥褻照片31張及影片1段後，再以手機傳送該等照片、影片之電子訊號供丁○○觀覽。嗣因甲女之胞姐查閱甲女之手機發現有異，告知甲女之母代號0000-000000甲（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱乙女）後，乙女乃向彰化縣警察局彰化分局報案，彰化縣警察局彰化分局並轉由臺中市政府警察局第二分局查辦，始循線查知上情。
三、案經甲女、甲女之母代號0000-000000甲（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱乙女）訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221
條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。另行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查被告丁○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，依上開規定，被害人即告訴人甲女（卷內代號0000-000000）之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露，證人乙女（卷內代號0000-000000甲）為甲女之母親，其姓名、出生年月日、住居所，亦屬其他足資識別被害人之資訊，故於判決書內亦不得揭露。是本案判決書關於被害人甲女、甲女之母均僅以代號甲女、乙女為記載，而關於被害人甲女及乙女之身分資訊，均予以隱匿，合先敘明。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。檢察官、被告丁○○及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據（見本院卷第52頁），且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
㈢本件非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係
實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理程序中，均坦承不諱（見108年度偵字第11360號卷第14至17頁、第83至85頁、本院卷第51頁、第102頁），核與告訴人甲女及證人乙女於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第21至22頁、第37頁、第77至79頁），並有臺中市政府警察局第二分局訪查紀錄表、被告於108年1月20日入住百老匯賓館之旅客登記單翻拍照片、彰化縣政府彰化分局偵查隊受理刑事案件案報三聯單、告訴人甲女指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第51、53、57、31頁），另有性侵害案件證人、被害人代號及真實姓名對照表、彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告、性侵害案件減少被害人重複陳述作業要件案件報告、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、告訴人甲女手繪案發現場圖、告訴人甲女與被告自107年11月3日至107年12月4日、107年12月5日至108年1月19日、108年1月20日至108年2月5日之LINE對話紀錄、告訴人甲女手機鑑驗光碟（以上均見偵卷之不公開資料卷一及卷二）及該手機內電子訊號之翻拍照片（見本院卷不公開資料袋）在卷可稽，足證被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按「刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既
須行為人與未滿14歲之男女有性交之『合意』，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定『未滿7歲之未成年人，無行為能力』，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：『（修正前）刑法第22
7條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護』；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。」最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭會議著有明文。查，告訴人甲女為00年00月生，於本件案發時係7歲以上未滿14歲之女子，此有甲女之年籍資料在卷可憑，而依卷證資料所示，告訴人甲女並非有何缺陷或精神障礙之人，且甲女於警詢所為之陳述，對於事發經過始末，亦均可為詳實之陳述，有卷附警詢筆錄在卷可憑，事發後，甲女亦繼續與被告以通訊軟體LINE互傳訊息，且依雙方互傳訊息之內容所示，亦未見告訴人甲女有何異常之情緒徵兆及言談，有該二人之LINE訊息記錄在卷可佐（見偵查不公開卷二第571至653頁），足見告訴人甲女應為心智、精神狀況正常之人，且具有表達合意為性交與否之意思能力無疑。基此，告訴人甲女與被告應係合意發生性行為，且並未違反告訴人甲女意願，亦堪以認定。㈢末以，告訴人甲女於案發當時，為未滿14歲之女子，此有性
侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可佐，告訴人甲女於警詢中證稱：其與被告於11月2日在F甲CEBOOK的社團中認識，後來彼此有使用LINE通訊軟體聊天，聊天過程中有相互交換大頭貼跟相互的年紀，當時其有跟被告說其13歲等語（見偵卷第21頁），被告亦於警詢中陳稱：其在與甲女交往期間知道甲女是00年出生的，甲女的暱稱下有顯示94年○月○日，其知道甲女是13歲等語（見偵卷第15、83頁），並有告訴人甲女與被告於107年11月3日在通訊軟體LINE之聊天記錄在卷可憑（見偵查不公開卷一第32頁），足認被告對於告訴人甲女之年紀尚未滿14歲乙節，知之甚明㈣綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按：
⒈兒童及少年性交易防制條例第27條（現行兒童及少年性剝削
防制條例第36條）第4項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。查，本件犯罪事實二部分，係被告引誘甲女以手機自行拍攝裸露胸部、陰部之數位照片及影片，並以通訊軟體LINE傳送予被告，揆諸上開說明，應該當兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「製造」之構成要件。
⒉又兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為
」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。查，犯罪事實二部分，告訴人甲女受被告引誘，而自行拍攝裸露胸部、陰部之照片及影片之行為，依目前社會一般通念，客觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，核均屬猥褻行為無訛。
⒊另告訴人甲女所自拍之猥褻照片31張及影片1段，均係以行
動電話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，而本案並無證據證明該等電子訊號業已經沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相片等），是告訴人甲女所拍攝傳送予被告之數位照片及影片，均屬「電子訊號」，堪可認定。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第227條第1項之對於未
滿14歲之女子為性交罪，就犯罪事實二所為，則係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。查，被告就犯罪事實一部分，係先由甲女為其口交，復將其手指插入告訴人甲女之肛門，再以其陰莖先後插入甲女之陰道及肛門，被告所為係在密切接近之時間及地點，基於同一目的為之，且持續侵害同一法益，依一般社會通常觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯一罪；另就犯罪事實二部分，被告於與告訴人甲女交往期間，先後引誘告訴人甲女以行動電話自拍傳送裸露胸部、陰部等猥褻行為之電子訊號，顯係基於獲取告訴人甲女裸露身體私密部位影像之同一目的而為，時間相隔非長，且亦持續侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，亦應論以接續犯一罪。
㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰之。
㈤又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告所犯刑法第227條第1項之規定已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，另兒童及少年性剝削防制條例第36條之規定，亦已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，此均屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告就本案所犯罪行，均毋庸再依前開規定加重其刑，附此敘明。
㈥另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告對未滿14歲之告訴人甲女為性交行為及引誘告訴人甲女製造猥褻行為之電子訊號，固均應予非難，惟考量被告與告訴人甲女斯時係在交往中之男女朋友，且被告於本案對於告訴人甲女為性交時，並未使用強暴、脅迫或違反告訴人甲女意願之手段，雙方係自願發生性行為，手段尚屬平和，另就製造猥褻行為電子訊號部分，亦係在2人交往期間相互傳送猥褻行為電子訊號，並未違反告訴人甲女之意願，又被告犯後承坦犯行，並已與告訴人甲女及其法定代理人成立調解，願賠償新臺幣（下同）50萬元，以彌補甲女及其法定代理人所受損害，有本院108年度中司調字第4029號調解程序筆錄在卷可參（見本院卷109頁），足徵被告確有悔意。而被告本案所犯之刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑分別為3年以上10年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑，不可謂不重，惟同為對於未滿14歲之女子為性交及引誘少年製造猥褻行為電子訊號之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則，本院斟酌再三，審酌前揭各情及被告犯罪情狀，認如各處以法定最低刑度，猶嫌過重，未免失之過苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告本案之犯行，均酌量減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人甲女為未滿
14歲之女子，處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係之認知未臻成熟，仍處於懵懂之狀態，竟未能克制自身情慾，而與之為性交行為，並引誘告訴人甲女製造猥褻行為之電子訊號，對於告訴人甲女身心健康之發展及日後人際關係交往，均造成負面影響，所為非是，惟考量被告已與告訴人甲女及法定代理人成立調解，迄至本案言詞辯論終結時，已依調解程序筆錄賠償22萬元，有被告所提出之存摺明細可憑（見本院卷第113頁），顯見被告確有悔意，並斟酌被告與告訴人甲女發生性交時乃出於雙方之交往情誼，並未違反告訴人甲女之意願，且被告犯後坦承犯行，暨被告自陳為大學畢業之教育智識程度、從事業務工作、月薪不定（論件計酬）、家中尚有母親之家庭經濟生活狀況（見本院卷第102頁），暨其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈧末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復參酌被告與告訴人甲女之法定代理人所成立之調解程序筆錄所載，對於被告若符合緩刑之要件，同意法院以調解程序筆錄約定之給付為條件，給予被告緩刑宣告等情（見本院卷第78頁），本院綜合審酌社會防衛、被告更生、應報教育等刑罰目的，認為相較於入監執行，對被告為附條件之緩刑宣告反較有助於引導其改過遷善、拘束其行止，而有助於再犯之預防、達成受有罪判決之人在社會中重新社會化之人格重建功能，故前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，被告歷此次偵審程序及刑之宣告，當知應端正其行止，果若再犯而有刑法所定撤銷緩刑之事由，其緩刑宣告亦得予撤銷，則反而得藉此一心理強制作用，謀求被告自發性之改善自新，而達刑罰之功能。另為期被告能體悟自己所為非是，並於社會勞動服務中建立正確男女互為尊重之人權價值觀，併依刑法第74條第2項第3款、第5款、第8款之規定，命其依上開調解程序筆錄所載內容賠償告訴人及其法定代理人，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供150小時之義務勞務，並接受法治教育3場次。又被告所犯刑法第227條第1項之罪，係刑法第91條之1第1項所列之罪，依刑法第93條第1項第1款及第2項之規定，受緩刑之宣告，應於緩刑期間付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導，以觀後效。
四、沒收：㈠按兒童及少年性剝削防制條例其中第36條於106年11月29日
修正公布，並自107年7月1日施行，而第36條第6項規定：「第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」此應係刑法第38條第2項後段所謂之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法適用原則，應適用前開兒童及少年性剝削防制條例有關之規定沒收之，合先敘明。
㈡經查：
⒈被告引誘告訴人甲女製造之猥褻行為數位照片31張、影片1
段之電子訊號及用以存放前開電子訊號之行動電話，均未據扣案，雖被告稱因其手機壞掉，圖片已經刪除等語（見偵卷第16頁、本院卷第100頁），然本院考量上開告訴人甲女為猥褻行為之電子訊號既係儲存於行動電話之中，而該等數位照片、影片之電子訊號，乃得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就被告用以儲存告訴人甲女猥褻行為電子訊號之行動電話及其中所儲存之甲女為猥褻行為之電子訊號，既無證據證明已不存在，則仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定宣告沒收。
⒉又扣案之S甲MSUNG牌行動電話1支（含SIM2張卡），係告訴人
甲女所有，並由乙女提出供警方查扣做為證據使用，有乙女之警詢筆錄、搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第35至47頁），爰不予宣告沒收；另員警基於偵辦本案所需，而將告訴人甲女前揭行動電話內有關甲女所拍攝之猥褻照片、影片等電子訊號檔案燒製成光碟，及本院將上開猥褻行為電子訊號輸出印製部分，則均為本案之證據，並附存於本案卷內作為判決之佐證，亦不另宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第十五庭審判長法官楊欣怡
法官王詩銘法官江文玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅慧中華民國108年11月20日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。