臺北高等行政法院105年度訴字第1021號判決

裁判字號：臺北高等行政法院105年訴字第1021號判決

裁判日期：民國106年10月26日

裁判案由：營利事業所得稅

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1021號106年10月12日辯論終結原告復盛應用科技股份有限公司代表人 李亮箴 （董事長）訴訟代理人 陳志愷 會計師被告財政部臺北國稅局代表人 許慈美 （局長）訴訟代理人 陳季季 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國105年5月4日台財稅字第10513918480號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定、原處分（即復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人原為 何瑞芳 ，於訴訟繫屬中變更為許慈美，茲據變更後之新任代表人許慈美，具狀聲明承受訴訟（本院卷第209頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）178,244,474元，其中166,443,711元係屬商譽之無形資產攤折數，被告以系爭商譽係99年11月1日因分割受讓源自於復盛股份有限公司（原名勇德國際股份有限公司，於96年間透過公開收購及現金合併之方式，併購當時掛牌上市之復盛股份有限公司，併購後更名為復盛股份有限公司；下稱新復盛公司）之商譽，惟新復盛公司97至99年度申報之無形資產─商譽，業經被告否准認列，故原告列報系爭年度商譽亦無所附麗，乃否准認列，核定其各項耗竭及攤提為11,800,763元，應補稅額28,295,430元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠本件併購之交易目的乃為引進國際策略夥伴之資金投資經營
以進行國際化全球營運佈局之企業轉型，故由新投資方橡樹資本管理有限公司（OaktreeCapitalManagement,LLC；下稱橡樹公司）與原經營團隊在喪失經營決策之主導性而不具控制能力之情況下，於國內設立新復盛公司執行公開收購原復盛公司股權以遂行合併之計畫，係符合企業併購法為建立完善之企業併購籌資法制之立法精神。乃被告援引會計研究發展基金會（下稱會研基金會）101年2月9日（101）基秘字第024號函（下稱第24號函）之見解，推論本件系爭商譽無受讓可能故其攤提數應不予認定，原復盛公司之經營團隊已因案關新投資資金引進之企業併購交易而不具控制能力，其持有股權之事物本質已有不同，並使合併後主體得以國際化進行企業轉型之事實於不顧，實增加法律所無之限制，並生法律保留問題，違反租稅法律主義及正當法律程序，而屬違法處分。
㈡揆諸第24號函之立意，依據其內所引申之敘述，應係緣於相
同控制能力延續下之併購交易屬「組織重組」，而於會計處理上係採用帳面價值法而來。故而，倘合併後有意參與公司經營之股東結構及能影響公司重大議決事項之董監事結構均產生結構性變化，致合併消滅公司之原經營團隊於合併後對於存續公司之控制能力已發生實質改變，即不具對存續公司財務、營運及人事方針之控制力，由於此時依據財務會計準則第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第2段之規定，既應採用公平價值之購買法會計處理，並非相同控制下組織重組之帳面價值法，即無第24號函之適用，則對其收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額，當應認列為商譽，而非視為投入資本返還之消滅公司實質未消滅之適用。查原復盛公司為一股票上市公司，其經營團隊原持有該公司46.8%之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對原復盛公司之控制能力。而在新投資方橡樹公司加入後，原復盛公司之經營團隊雖間接持有合併後之新復盛公司51.8%股權，亦即收購原復盛公司股權資金有一部係來自原經營團隊，惟其餘48.2%股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所單一持有，致原經營團隊縱使為合併後之公司所留用，亦已因公司股東結構及董監事結構所產生之結構性變化而不再具有對復盛集團之控制能力。㈢橡樹公司擬行使強賣權（Drag-alongright）致原經營團隊
有喪失經營權之風險：原復盛公司經營團隊雖間接持有新復盛公司51.8%股權，然橡樹公司除如前述能發揮對新復盛公司經營決策之影響力而制衡原經營團隊之經營權限外，並如同持有多數股權之股東（majorityshareholders）般擁有於未經原復盛公司經營團隊同意下，能與第三人協議以相同價格出售其持股並行使股份之「強賣權」，使原復盛公司經營團隊將被迫出賣其持股，達到整體控制力股權出售效果而有退出新復盛公司及原告經營之虞。實際上，由103年11月19日華爾街日報報導可知，橡樹公司已聘請投資銀行瑞士聯合銀行（UBSAG）協助其出售持股並企圖啟動此一「強賣權」，致使原經營團隊為避免面臨被迫出賣持股而需退出經營之困境，不得不聘請律師後續就橡樹公司出售持股程序召開協商會議以進行防禦，益證原經營團隊於與本案牽連之合併交易後已未具有對復盛集團控制能力之事實。據此，原復盛公司之經營團隊於合併後已不具對新復盛公司控制能力。則新復盛公司依據財務會計準則公報第25號第2段規定之採購買法之會計處理，將其股權收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額認列為商譽，仍屬有據。
㈣又第24號函源於會研基金會100年12月5日(100)基秘字第377
號函，而第377號函又源於該會99年5月6日(99)基秘字第112號函之發布，對類此交易有別於以往96年12月10日(96)基秘字第326號函等採用「公平價值法」會計處理之見解，而開始採用組織重組之「帳面價值法」會計處理，故基於法之信賴保護及安定性原則，上開第112號函乃明確指出「自本函發布日（即99年5月6日）起，本會(96)基秘字第326號……不再適用……。」另第326號函亦明揭「自民國99年5月6日起，本解釋函不再適用……。」之內容，亦即第326號函係自99年5月6日起廢止而不再適用，並非撤銷而溯及既往失其效力。茲此，由於本件合併基準日為97年1月1日，既係在99年5月5日前，則其因適用交易行為當時第326號函釋示見解下之財務會計準則第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」，將新復盛公司對原復盛公司之股權收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額，而由原告分割受讓認列商譽所為之會計處理，自應予維持，而不受第24號函釋見解改變之影響。
㈤另依最高行政法院105年度判字第412號判決見解，已認定第
24號函不得追溯適用於本案，並且本案被告若要以原復盛公司之原經營股東有藉繼續擁有控制能力之重新調整股權架構安排，由原告併購原復盛公司以不當為原告規避或減少納稅義務之事由，否准系爭商譽之認列及攤折數，由於其係屬行為時企業併購法第42條第1項第2款所規定之範圍，必需依該法條規定報經賦稅主管機關（即財政部）核准，惟被告未於含復查決定之原處分階段為此理由之提出，亦未於系爭商譽稅務訴願程序終結前追加此課稅處分之事由並補正其應有之法定程序，即應予審認原告之合併交易中確屬真實存在之股權收購及現金合併之收購成本所出價取得系爭商譽及商標權之價值，及其在系爭年度之攤折數，方為適法。
㈥謹將新復盛公司所認列商譽產生之合併收購成本分攤計算過
程及相關證物彙總如下：新復盛公司97年度合併原復盛公司之收購成本26,889,227仟元，扣除各項已入帳之淨資產公平價值15,612,501仟元及未入帳之可辨認無形資產公平價值3,636,000仟元（包括商標權1,121,000仟元、專利權1,656,000仟元、專門技術171,000仟元及客戶關係688,000仟元），產生7,640,726仟元之商譽。新復盛公司於99年11月1日將該商譽以其運動器材事業部門之現金產生單位使用價值之比例分割予原告，並由原告以發行股份為對價取得，金額計2,496,655仟元，故於系爭年度依企業併購法第35條規定之費用攤折數為166,443,711元（2,496,655仟元/15年），依據最高行政法院104年度判字第211號判決之法律上判斷，自應予認定等情。聲明：訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
四、被告則以：㈠企業併購法第1條之立法目的乃係為便利企業藉併購行為進
行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市○○○○道或品牌，以發揮企業經營效率。惟本件僅為原復盛公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之公司（即新復盛公司），形式上雖符合企業併購法第4條之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，與前揭企業併購法制定目的不符，應無行為時同法第35條攤銷商譽成本規定適用。
㈡本件新復盛公司係原復盛公司經營團隊與橡樹公司為取得原
復盛公司全部股權所成立之公司，新復盛公司無實質營運，於取得原復盛公司全數股權後，再與其合併，以新復盛公司為存續公司，此種併購交易之行為態樣與第024號函之個案具有相同性，且於行為時財務會計處理上並無相同行為態樣之併購交易解釋函可援引適用，是被告援引第24號函作為會計處理依據，並無不合。
㈢另依財務會計準則公報第1號－財務會計觀念架構及財務報
表之編製第18段明揭，交易事項之經濟實質與其法律形式不一致時，會計上應依其經濟實質處理。據此，經濟實質乃財務會計處理首要原則，亦為編製財務報表首等考量，而前揭公報之發布日期在新復盛公司97年度吸收合併原復盛公司之前，新復盛公司自應以為遵循。又企業合併採購買法時，應依經濟實質個案判斷何方為收購者，會研基金會早在91年2月22日（91）基秘字第028號函及93年9月10日（93）基秘字第220號函有所解釋，顯見縱然採購買法之企業合併，於財務會計處理早非單以法律形式為斷，更應衡酌經濟實質。本件新復盛公司併購交易之行為態樣，雖法律形式係新復盛公司以購買法吸收合併原復盛公司，惟其行為態樣顯與一般企業合併有所不同，難以一般併購案件等同視之，單以法律形式為斷，更應衡酌經濟實質。而本件於財務會計處理上何以判斷經濟實質，決定企業合併何方為收購公司，參酌相同行為態樣之第024號函解釋，需綜合考量主要營業項目、經營管理階層、股東結構及董監事結構等併購交易前後異同。而就原復盛公司於併購前後主要異同分析如下：1、主要營業項目：無重大改變。2、經營管理階層：依新復盛公司公開收購說明書第17頁（d）敘明，被收購公司（原復盛公司）之經營團隊將被留用。3、股東結構：原復盛公司經營團隊持有原復盛公司股權46.8%，其餘53.2%為一般投資大眾持有；併購後原復盛公司經營團隊間接持有新復盛公司股權51.8%，其餘48.2%為橡樹公司持有。4、董監事結構：併購後新復盛公司設置（1）董事4人：其中3人仍由原復盛公司董事長 李後藤 、董事李亮箴及董事BenjaminJamesFord擔任；
（2）監察人2人：其中 黃薰慧 亦為原復盛公司經營團隊之一。綜上，原復盛公司經營團隊於併購前後仍對公司保有控制力，又新復盛公司於併購前無實質營運且無任何員工，依經濟實質觀之，該併購交易對原復盛公司而言，只是重新調整股權架構，其自始未消滅，故本併購案之實質收購之存續公司應為原復盛公司，而實質被收購之消滅公司為新復盛公司，爰原復盛公司既非被收購公司，其淨資產之會計處理，自非採用公平價值法，故新復盛公司應依其所吸收合併之原復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。倘新復盛公司認為其併購之交易態樣與第24號函解釋不同，亦可另案向會研基金會申請解釋，以該會解釋為據，方有所本，新復盛公司捨此不為，空言主張，委無足採。
㈣本案縱不能援引第24號函，其適用原告行為時第326號函結果，在財務會計上仍不會產生商譽之無形資產，理由如下：
1、按行為時25號公報第2段規定之意旨及第4段有關「企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」之定義規定，應視收購者為對被收購者取得控制之個體而定，故採用購買法時必須先辨認收購者。2、又依行為時第326號函解釋內容二，可知該函釋意旨亦係闡明企業併購之會計處理應以經濟實質決定何者為收購公司，若屬經濟實質收購公司本身產生之無形資產，則無法認列。
3、查新復盛公司原名勇德國際股份有限公司，於96年5月8日設立，資本額1百萬元，唯一股東為荷商Valiant公司，96年7月24日辦理增資21,875,482,460元，用以公開收購原復盛公司股權。而前開增資21,875,482,460元中約113億元係由原復盛公司董事長李後藤等33人透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司，用於收購原復盛公司流通在外股份，並於97年1月1日吸收合併原復盛公司。原復盛公司經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有46.8%股權轉變為間接持有新復盛公司51.8%股權，而新復盛公司另48.2%股權為橡樹公司間接持有，亦為新復盛公司所不爭。又新復盛公司截至96年12月31日（即合併基準日前1日）公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，而收購原復盛公司股權資金一部來自原復盛公司經營團隊已如前述，復依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與原復盛公司並無重大改變，又被收購公司(原復盛公司)經營團隊將被留用，且新復盛公司並無具體計畫以使原復盛公司之業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等營運方式有所變動。4、綜情以觀，姑不論本案僅就新復盛公司併購前無僱用員工、無營業收入，併購後公司名稱、營業項目、地點及營運方式等均與原復盛公司相同，顯見新復盛公司實質上為原復盛公司之延續，故應視原復盛公司並未消滅，即可認定原復盛公司為本交易之實質收購者。
㈤本件併購後原復盛公司經營股東仍間接持有原告51.8%股權
，另48.2%股權為橡樹公司持有，新復盛公司董事會雙方雖各占一半之席次，惟股東橡樹公司並未超過半數成員，新復盛公司復未提出其他足以證明原復盛公司經營股東對其控制權確已實質移轉之證明資料，依7號公報第16段及會研基金會第028號函及220號函釋規定，本合併案形式被收購之原復盛公司對新復盛公司仍具有控制能力，爰原復盛公司應為經濟實質之收購公司，故不得將本身未入帳之商譽評估入帳。㈥本案應無行為時企業併購法第42條規定，須先行踐履報經財
政部核准法定程序之適用，本件合併案係按財務會計處理之經濟實質重於法律形式原則，並依相關公報及會研基金會函釋規定，認定本件僅為原復盛公司移轉其全部資產及負債予新設立之公司（即新復盛公司），雖法律形式被收購之消滅公司為原復盛公司，惟以經濟實質而言，原復盛公司只是重新調整股權架構，實質收購公司為原復盛公司，則新復盛公司應採帳面價值法，自不應將原復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入帳，新復盛公司既然在財務會計上不會產生系爭無形資產，爰稅上自無計算攤折之可能，被告乃否准認列，惟無論組織調整或一般合併均屬市場合併樣態，被告並非以新復盛公司有企業併購法第42條第1款及第2款不當規避稅負情形，進行稅務帳外調整，自無該法條所定，就其所得額及應納稅額調整報經賦稅主管機關核准之適用。綜上，被告否准認列101年度列報各項耗竭及攤提166,443,711元，核定各項耗竭及攤提11,800,763元，並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按行政法院對於其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，在該其他行政爭訟終結前，是否裁定停止訴訟程序，本有自行決定之權，此觀行政訴訟法第177條第2項規定自明。又依所得稅法第24條第1項及第71條第1項規定，營利事業所得稅係以年度為週期之週期稅，即各年度之課稅所得額，應依各年度之收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額後計算之，故行政法院之事實審為裁判時，仍應就所審理之事件斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，述明得心證理由以判斷事實真偽。系爭原告101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提，計178,244,474元，其中166,443,711元係屬商譽之無形資產攤折數，被告否准認列而生爭議，雖原告主張本件爭議源於新復盛公司於97年度合併舊復盛公司，是否產生商譽資產而來，且經新復盛公司另案行政訴訟，故本件應停止訴訟云云。惟本院就此一爭點，本應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則自為判斷，自無在另案訴訟終結前，裁定停止訴訟程序之必要，合先敘明。
六、查原告101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提178,244,474元，其中166,443,711元係屬商譽之無形資產攤折數，被告以系爭商譽係99年11月1日因分割受讓源自於新復盛公司之商譽，惟新復盛公司97至99年度申報之無形資產─商譽，業經被告否准認列，故原告列報系爭商譽失所附麗，乃否准認列，核定其各項耗竭及攤提為11,800,763元，應補稅額28,295,430元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂提起本件訴訟之事實，有原告101年度營利事業所得稅結算申報書、核定通知書、復查決定書、訴願決定書（處分卷第136、664、841及852頁）可稽，為可確認之事實。爰就被告否准原告認列受讓自新復盛公司之系爭商譽攤提，核定各項耗竭及攤提11,800,763元，應補稅額28,295,430元，有無違誤？判斷如下。
七、本院之判斷：㈠按行為時（即於104年7月8日修正公布全文54條、105年1月8
日施行前）企業併購法第4條規定：「本法用詞定義如下：……二、併購：指公司之合併、收購及分割。……四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；被持有者，為子公司。……」、第35條（嗣於104年7月8日修正條次為第40條，惟內容未修正）規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均攤銷。」、第42條第1項：「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅利益。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」準此，公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。
㈡行為時營利事業所得稅查核準則第2條規定：「（第1項）營
利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。（第2項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」參照行為時商業會計法第13條規定：「商業通用之會計憑證、會計科目、帳簿及財務報表，其名稱、格式及財務報表編製方法等有關規定之商業會計處理準則，由中央主管機關定之。」經濟部依該條授權訂定之商業會計處理準則第2條則規定：「商業會計事務之處理，應依本法、本準則及有關法令辦理；其未規定者，依照一般公認會計原則辦理。」而財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋，亦屬稅務行政法之法源（最高行政法院104年度判字第275號判決意旨參照）。從而，原告商業會計事務之處理，自應遵循查核準則及會研基金會所公布各號財務會計準則公報及其解釋。
㈢按會研基金會第7號公報（本院卷第176頁）第3段：「本公
報用語定義如下：……⑵控制能力：係指為期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他個體財務、營運及人事方針加以主導及監管之能力。……⑸聯屬公司：係指控制母公司及其全部子公司之統稱。……」第16段第1項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」第2項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：(1)與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。(2)依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。(3)有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(4)有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(5)其他具有控制能力者。」行為時財務會計準則公報（會研基金會於85年3月7日發布、94年12月22日第一次修訂、95年11月30日第二次修訂）第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第1段：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」、第3段：「……由一家公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」第4段規定：「本公報用語定義如下：(1)企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。(2)購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。(3)收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。…」、第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。(2)將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融資產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」準此，公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。
㈣本件勇德公司收購原復盛公司股權之資金來源，及相關公司間關係架構，分述如下：
1.薩摩亞控股公司於96年1月3日成立，資本額為1美元，原股東EquityTrust（Samoa）Limited於96年5月17日移轉股份予李後藤（原復盛公司負責人），該公司於同日辦理增資，提高資本額至10,000美元，分為10,000股， 李後藤復 於96年5月25日將部分持股移轉予其家族（股東計33人），是薩摩亞控股公司100%之股份均由李後藤家族持有。
2.李後藤家族與金融機構協商，為薩摩亞控股公司辦理過渡性融資，貸得346,000,000美元；薩摩亞控股公司取得該貸款後，全額轉投資FirstEuroLimited（BVI）（下稱BVIFirst公司），再由BVIFirst公司轉投資英屬蓋曼群島商Valia
ntHoldings公司，並取得全額轉投資BVI控股公司，再由BVI控股公司轉投資蓋曼控股公司，取得其51.8%之股權，其餘
48.2%之股權則為橡樹公司持有。
3.勇德公司於96年5月4日成立，實收資本額1,000,000元，係荷商Valiant公司100%持股之子公司，而荷商公司係由蓋曼控股公司及英屬蓋曼群島商ValiantAPOInvestmentsLtd.（以下稱蓋曼投資公司）各持有其50%股份，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司，是荷商公司實為蓋曼控股公司100%持股之子公司，故李後藤等33人透過前述轉投資之架構，間接取得荷商公司及勇德公司51.8%之股權。
4.勇德公司為收購李後藤等33人持有之原復盛公司股份，於96年5月8日召開董事會，決議辦理現金增資22,400,000,000元，復於96年7月24日召開股東會，變更增資金額為21,875,482,460元，同日以荷商公司之名義繳足全數股款，但實際係由蓋曼控股公司於同日匯入，其中匯款346,000,000美元（折合新臺幣11,331,500,000元），即源自前述過渡性融資貸款。
5.勇德公司以前述增資股款及向中國信託商業銀行股份有限公司之貸款4,528,805,109元，收購原復盛公司流通在外股份650,131,268股，總價款計24,379,922,957元，其中屬李後藤等33人之股份321,637,759股，得款約12,025,231,722元，嗣96年8月1日由原股東聯盛公司（李後藤等共同投資人之一）為代表，將所得款項之一部，以347,591,517.40美元（折合新臺幣11,381,536,720元）匯款至薩摩亞控股公司設於香港之銀行帳戶，薩摩亞控股公司並於96年8月23日辦理現金增資，提高資本額為347,601,517.4美元，仍由李後藤家族持有其全數股份，薩摩亞控股公司旋以增資所得股款，清償前由李後藤家族貸得之過渡性融資346,000,000美元。
6.勇德公司與原復盛公司於97年1月1日合併，以勇德公司為存續公司，嗣更名為「復盛股份有限公司」（即新復盛公司）。
7.原復盛公司主要股東持有46.8%，一般投資大眾占53.2%；併購後主要股東間接持有新復盛公司股權51.8%，橡樹公司持有48.2%之事實，兩造並無爭執，且有公開收購說明書、投資架構圖、公司變更登記事項卡（見原處分卷第290、291、745-780、797-807頁）可稽，堪信為真實。㈤經查：
1.新復盛公司於97年1月1日吸收合併原復盛公司，其合併收購成本26,889,227千元超過原復盛公司淨資產公平價值19,248,501千元，而認列商譽資產計7,640,726千元。嗣原告於99年11月1日受讓自新復盛公司分割運動器材事業部及精製品事業部。經以前開全部固有商譽價值7,640,725,120元，排除各現金產生單位人力資源價值之餘額，按運動器材及精製品事業部門之現金產生單位所評估未來現金流量折現計算之使用價值比例進行分攤（見原處分卷第452-440頁），分攤於原告之商譽金額為2,496,655,672元〈（商譽總數7,640,725,120元－人力資源總數157,562,000元）×現金產生單位比率32.00000000%＋可歸屬原告之人力資源70,565,000元＝分攤於原告之商譽2,496,655,672元〉，原告並以該分攤之商譽金額並未產生減損，乃以其包含前述分攤之商譽金額在內之帳面價值分割受讓。嗣原告按15年攤折系爭商譽2,496,655,672元，並於系爭101年度營利事業所得稅結算申報，列報系爭商譽攤折金額166,443,711元（2,496,655,672元÷15年＝166,443,711元），惟被告以系爭商譽受讓自新復盛公司，而新復盛公司因吸收合併所申報之系爭商譽，未經稽徵機關核認，是原告列報之系爭商譽無所附麗，依相同併購情形之會研基金會第24號函，爰就原告列報之各項耗竭及攤提，剔除其中166,443,711元部分（見原處分卷第663頁），資為爭議。
2.被告係以原復盛公司主要股東形式上出售股票予新復盛公司，實質上係將其取得之股款匯至薩摩亞控股公司，以多層次母子孫公司之名義，間接持有新復盛公司股權；且新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動（見原處分卷第781頁）；又依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書第17頁（d）顯示（見原處分卷第759頁），雖法律形式被收購之消滅公司為原復盛公司，惟以經濟實質而言，原復盛公司只是重新調整股權架構，自始未消滅，則原復盛公司既非被收購公司，其淨資產之會計處理，自非採用公平價值法，故新復盛公司應依其所吸收合併之原復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不會產生商譽等情（見本院卷第130-131頁），遂以「原告列報之系爭商譽無所附麗」為由，剔除本件原告列報其因分割受讓之系爭商譽所攤折數等情，被告無異認為新復盛公司有藉由股權之收購等形式安排，不當為自己規避或減少納稅義務之情形，而否准原告申報認列系爭商譽攤折數，依前揭㈠規定，被告本應先報經賦稅主管機關（財政部）核准，始得為之，且至遲應於系爭商譽稅務訴願程序終結前補正該程序（最高行政法院105年度判字第412號判決理由㈥意旨參照），被告辯稱系爭商譽無須以企業併購法第42條為調整之準據，故無須踐行報經賦稅主管機關（財政部）核准的程序云云（見本院卷第128頁），所為處分，於法未合。
3.按企業併購法之會計處理，係將收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，乃因企業合併後被收購（合併）的公司已經消滅，如其內部原有產生商譽，即有與其資產一併移轉予收購公司的可能，且基於實質課稅原則，收購成本必須核實認列，如果收購成本超過被收購公司的有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後之淨額（可辨認淨資產公平價值），超過部分即應列為商譽；惟若被收購的公司實質上沒有消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由收購公司認列，收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面金額之部分，應視為投入資本之返還。而被收購的公司實質上有沒有消滅，參照行為時財務會計準則第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第2段規定：「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」之意旨及第4段有關「企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」之定義，被收購的公司實質上是否消滅應視該收購公司有無取得被收購公司的控制能力，並使被收購公司原來之經營股東喪失其對公司的控制能力而定，如果被收購公司原來之經營股東對於合併後存續的收購公司仍然具有控制能力，則所謂合併只是換湯不換藥，被收購的公司實質上沒有消滅；又行為時財務會計準則公報第7號「合併財務報表」第3段第2款規定：
「控制能力：係指為期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他個體財務、營運及人事方針加以主導及監管之能力。」、第16段第1項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過百分之五十者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」（最高行政法院105年度判字第412號判決理由㈤參照）。
4.雖被告以併購前後主要營業項目無重大改變，被收購公司（舊復盛公司）之經營團隊將被留用，再就股東結構而言，原復盛公司經營團隊持有舊復盛公司股權46.8%，其餘53.2%為一般投資大眾持有，併購後原復盛公司經營團隊間接持有新復盛公司股權51.8%，其餘48.2%為橡樹公司持有；就董監事結構而言，併購後新復盛公司設置董事4人（見原處分卷第798頁），其中3人仍由原復盛公司董事長李後藤、董事李亮箴及董事BenjaminJamesFord擔任，又所設監察人2人（見原處分卷第798頁），其中黃薰慧為原復盛公司經營團隊之一（見原處分卷第806頁），據認原復盛公司經營團隊於併購前後仍對公司保有控制力，故本件只是重新調整股權架構，原復盛公司自始未消滅云云。
5.惟查：⑴被告上開陳述係援引原復盛公司變更登記表之內容，其上
載明李後藤、李亮箴、BenjaminJamesFord、WilliamFrancisKerins等4人，係經勇德公司指派而代表勇德公司擔任原復盛公司之董事（見原處分卷第802-801頁），渠等任期為96年9月26日至99年9月25日，當時勇德公司已持有原復盛公司之股權（見原處分卷第802、804頁）達97.48%（734,780,580股÷753,776,672股＝97.48%），監察人為訴外人 陳文哲 （持股213,830股）及 壽明驊 （持股37,028股）。嗣97年1月1日勇德公司吸收合併原復盛公司並更名為復盛公司（即新復盛公司），新復盛公司之全部4名董事李後藤、李亮箴、BenjaminJamesFord、WilliamFrancisKerins，連同2名監察人 杜明理 、黃薰慧，均由荷商公司所指派，而代表荷商公司擔任新復盛公司之董監事，其等之任期為97年1月1日至99年12月31日，當時荷商公司係持有新復盛公司100%股權（見原處分卷第797-800頁），有復盛公司變更登記表可稽（見原處分卷第707至804頁），雖李後藤、李亮箴及BenjaminJamesFord於併購前後均經法人指派擔任董事長及董事，但渠等代表的法人並不相同。
⑵次依併購案之公開收購說明書所載「公開收購人（註：即
勇德公司）係由美商橡樹資本管理有限公司（OaktreeCapitalManagement,LLC）所管理之國際投資基金OCMPrincipalOpportunitiesFundIV,l.P.基金及OCMAsiaPrincipalOpportunitiesFundL.P.基金（合稱「橡樹基金」）為進行本公開收購案於中華民國境內所新設之公司」；而併購緣於原復盛公司於合併前其運動器材事業部之高爾夫球桿頭產能與銷售金額為世界第一，而機械事業部之壓縮機在全球銷售額排行則為前十名，故於收購前連續四年營業收入都超過80億元；自96年1月起陸續吸引專注於投資歐洲及亞太區製造業之CVCAsiaPacific、Lehmanbrothers及MorganStanley向原復盛公司接觸並分別提出各自之投資收購提案（本院卷第41至62頁）。而「橡樹資本有限公司成立於西元1995年，總部位於加州洛杉磯。該公司在紐約、史坦福德......均設有辦公室。橡樹資本有限公司為一獨立的投資公司，旗下管理資產規模約美金400億元。」其於96年3月起向原復盛公司提出收購之交易方案、下市交易之步驟，經原復盛公司與其共同投資設立荷商Valiant公司，以利執行對原復盛公司之股權公開收購作業及合併，業據原告陳述明確，由上可知橡樹公司與原復盛公司非屬同一集團，則公開收購人之董事WilliamFrancisKerins、BenjaminJamesFord、杜明理等3人（均屬持股超過10%以上股東，均持股100,000股，見原處分卷第774-775頁），則渠等3人是否為舊復盛公司之經營團隊成員，實有疑義。
⑶雖訴外人BenjaminJamesFord及WilliamFrancisKerin
s於併購前後均受法人股東指派為原復盛公司及新復盛公司之董事，但該二人並未列名為李後藤家族成員（見原處分卷第806頁），其中WilliamFrancisKerins更係橡樹資本香港區董事總經理，被告就此恝而不論，逕以原復盛公司董事長李後藤、董事李亮箴及董事BenjaminJamesFord等係原經營團隊成員，對於併購後公司仍保有控制力，原復盛公司實質上沒有消滅云云，即有未洽。
⑷又舊復盛公司之經營團隊於合併前後之直接或間接持股比
例雖分別為46.8%及51.8%，惟合併前之舊復盛公司並不存在有意參與公司經營之其他投資人，故經營團隊對舊復盛公司具有控制能力，但在合併後，新復盛公司其餘48.2%股權已全數由橡樹公司間接持有，其屬有意參與公司經營之其他投資人，且能任免新復盛公司董事會半數成員或掌握其董事會半數之投票權，致使新復盛公司之股東結構發生實質改變。經查，新復盛公司（由荷商公司100%控股）於97年1月1日吸收合併原復盛公司，且新復盛公司之董事及監察人成員於97年1月1日即由荷商公司全權指派（見原處分卷第797-800頁）。依荷商公司於96年制定之公司章程第10.2條（見訴願卷二第25-26、30頁）規定，有關該公司董事會決議，需經全體董事無異議之情況下方能通過（10.2ManagementBoardresolutionsmayalsobeadoptedoutsideaformalmeeting,inwritingorotherwise,providedthattheproposalconcerned
issubmittedtoallManagingDirectorstheninoffice,noneofthemobjectstotheproposedmanner
ofadoptingresolutions.Adoptionofresolutions
inwritingshallbeeffectedbywrittenstatement
sfromallManagingDirectorstheninoffice.）。復觀之荷商公司法人證明文件（見原處分卷第629-633頁），顯示該公司4席董事係由原經營團隊與橡樹公司所派代表各占1席（另2席為外部董事），可見荷商公司指派代表擔任新復盛公司董事等經營決策之重大決議，需同時取得原經營團隊及橡樹公司之同意，以及橡樹公司具有能影響公司重大議決事項之權限，原經營團隊之影響力已受橡樹公司所牽制。因此，縱舊復盛公司之經營團隊為新復盛公司所留用，但其董監事結構既有上開實質改變，而能影響新復盛公司及其財務、營運及人事方針，是新復盛公司董監事結構於合併後已發生實質改變。
⑸復觀諸新復盛公司之董事會實際運作，基於前述對新復盛
公司100%控股之荷商公司經營決策形成之要件，原經營團隊已無權任免新復盛公司董事會超過半數之成員，或主導該董事會超過半數之投票權，因此原經營團隊於新復盛公司派任之董事與監察人均未能超過半數（見原處分卷第634頁有關新復盛公司之董監事名單），難謂對新復盛公司財務、營運及人事方針具有控制力。再依契約有關強賣權之約定（訴願可閱卷第36至41頁以下），亦見舊復盛公司無法操控新復盛公司，按強賣權（Drag-alongright，DAR），是指大股東在向第三方出售股份時，小股東必須把股份按照大股東的價格一併賣給第三方買家。即買方強制他人一起賣的權利，常見於購買股份等契約條款；如買方購買一家公司的股份後，可能成為大股東，契約約定，若買方（橡樹公司）其後向第三方出售本身股份，賣方（舊復盛公司之持股者）要跟著一起出售其股份予第三方，其約定的用意，是買方（橡樹公司）不會因為部分股東（原舊復盛公司之持股者）不肯出售股權，而無法或難以將自己的股份賣出，因為有些買家只想100%收購，不想買進一家無法或難以控制或操縱之公司。故橡樹公司若行使強賣權，足以致舊復盛公司原經營團隊有喪失持股之風險，遇到公司經營之重大事項，當橡樹公司行使強賣權時，舊復盛公司原經營團隊即無「操控新復盛公司之財務、營運及人事方針」可言。參以華爾街日報103年11月19日報導，橡樹公司已聘請投資銀行瑞士聯合銀行（UBSAG）協助其出售持股並擬啟動此一「強賣權」，致舊復盛公司原經營團隊為避免面臨被迫出賣持股而需退出經營之困境，不得不聘請律師後續就橡樹公司出售持股程序召開協商會議以進行防禦，有股東協議書、華爾街日報及原經營股東之律師信函（見本院卷第360至371頁、訴願可閱卷第44頁），上開事實為被告所不爭執，自堪信為真實。而不論橡樹公司已否實際行使強賣權，及其行使強賣權的結果，是否必定使舊復盛公司原經營團隊之持股減少，均無法推翻強賣權約定的存在，而此約定之行使，足以致舊復盛公司原經營團隊有喪失持股之風險，是依契約約定，舊復盛公司無法操控新復盛公司，乃客觀上存在之事實。且橡樹公司亦實際參與及影響原告經營決策之收購高爾夫球桿製造商（AldilaCompositeProductsCo.,LTD）股權、收購嬰兒車製造商公司（Joolz）股權案，有相關信函及電子郵件可稽（本院卷第372至382頁，附件11、12、13、14）。
⑹從而被告辯稱舊復盛公司經營團隊成員，於併購後仍對公司保有控制力，原復盛公司實質上沒有消滅，委不足採。
6.至於被告援引會研基金會第24號函釋，認定新復盛公司不得因吸收合併原復盛公司而認列商譽乙節，查會研會101年2月9日（101）基秘字第24號函釋謂：「一、來函所述Β公司係Α公司之管理階層與私募基金為取得Α公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為Β公司合併Α公司，惟Β公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為Α公司並未消滅。二、依財務會計準則公報第37號『無形資產之會計處理準則』第48及80段之規定，內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故不得認列為資產。由於Α公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，Β公司吸收合併Α公司時，Β公司應依其所吸收合併之Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將Β公司收購成本超過Α公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。」等語，乃依實質課稅原則，將來函所詢問事例解釋為公司併購不得認列為商譽之情形，限縮前揭財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，惟財團法人會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報及其解釋，依前揭營利事業所得稅查核準則第2條第2項規定，既係商業會計與稅務行政之法源，則有關行政法的一般原理原則，包括信賴保護原則（行政程序法第8條參照）以及其所衍生之不利於人民之法規或行政解釋函不溯及既往原則（稅捐稽徵法第1條之1參照），對其亦有適用，故該會研會第24號函應自101年2月9日發布時起發生效力（最高行政法院105年度判字第412號判決參照）。經查，勇德公司係於96年7月24日以後公開收購原復盛公司股權，再於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司。基於不利納稅義務人函釋不溯及既往原則，不論本件併購過程及模式是否類似會研基金會第24號函釋公司併購不得認列為商譽之情形，該101年2月9日發布之會研基金會第24號函釋不適用於本件併購案，自屬當然，被告所辯，為不可採。
7.綜上，足見本案舊復盛公司具控制力之原經營股東於橡樹公司加入後，對新復盛公司未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係；參酌新復盛公司依據25號公報第2段所規定控制能力之判準，應得適用公平價值之購買法會計處理之規定，則有系爭商譽產生可能，堪以認定，被告以原告系爭商譽受讓自復盛公司，該商譽未經核認，無所附麗，否准原告列報各項耗竭及攤提166,443,711元，尚有未合。惟綜觀相關卷證，被告就收購產生商譽之相關數據並未審認，本院自無從審認商譽價額，自當撤銷訴願決定及復查決定，由被告為數據上之審查。
八、綜上所述，原處分（即復查決定）即有違誤，訴願決定遞予維持，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，故不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年10月26日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官許瑞助
法官鍾啟煌法官林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年10月26日
書記官劉育伶