裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年嘉簡字第981號刑事判決
裁判日期：民國103年08月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決103年度嘉簡字第981號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告侯惟恩上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度撤緩偵字第63號），本院判決如下：
主文侯惟恩犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。扣案摻有愷他命之香菸貳支沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：侯惟恩明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥，非經許可不得持有、販賣或轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年8月20日凌晨1時25分許，在嘉義市○區○○路0段000號之「嘉年華KTV」115號包廂內，將摻有第三級毒品愷他命之香菸轉讓予友人 侯光陽 、 林聖淵 、 陳薇安 等3人施用。嗣於同日凌晨1時45分許，在上址，為警實施臨檢而查獲，並扣得摻有第3級毒品愷他命之香菸2支。
二、本件證據：
(一)、被告侯惟恩於警詢、偵查及本院審理中之自白。
(二)、證人證人侯光陽、林聖淵、陳薇安等3人於警詢中之證述。
(三)、臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場照片。
(四)、扣案摻有第三級毒品愷他命之香菸2支。
(五)、嘉義市政府警察局第二分局偵辦毒品案件採集尿液送驗姓
名對照表及正修科技大學超微量研究中心編號：R000-0000-000尿液檢驗報告。
三、論罪科刑：
(一)、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公
告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署（已改制為衛生福利部）食品藥物管理署99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」、「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應」，藥事法第20條、第60條分別定有明文。而「管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之」、「醫師、牙醫師使用第一級至第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋」、「醫師、牙醫師、藥師或藥劑生調劑第一級至第三級管制藥品，非依醫師、牙醫師開立之管制藥品專用處方箋，不得為之」，管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文。是愷他命既屬第三級管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第20條、第60條及管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能；且目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦經行政院衛生福利部管制藥品管理署93年6月4日管證字第0000000000號函、98年6月25日管證字第0000000000號函釋在案。經查，被告所轉讓的愷他命據被告自承係在嘉義市○○○路向不詳人士購買等語(本院卷第17頁反面)，其並無醫師處方，且非注射製劑，亦非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係從國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
(二)、又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管
理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金。而93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑
7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重之罪，故應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。按被告轉讓愷他命之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，如前所述，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪尚有未洽，惟基本事實同一，本院自得變更起訴法條後予以審理，並已於訊問時告知被告(本院卷第17頁反面)，無礙其防禦權之行使。又被告一行為轉讓給3人，屬一行為觸犯3相同罪名，為想像競合，應論以1個轉讓偽藥罪。
(三)、爰審酌被告國中畢業之智識程度，無視於國家杜絕毒品危
害之禁令，基於朋友情誼轉讓毒品之犯罪動機，足以使受讓者導致生理及心理毒害，戕害國民身心健康，復衡其轉讓毒品之數量非多，犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之摻有第3級毒品愷他命之香菸2支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條第1項、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決量處如主文所示之刑。
五、如對本判決上訴，須於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中華民國103年8月6日
嘉義簡易庭法官蘇姵文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國103年8月6日
書記官許睿軒附錄法條:
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。