裁判字號：臺灣高等法院96年勞再易字第7號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決96年度勞再易字第7號再審原告昇運通運有限公司法定代理人壬○○再審被告丁○○
乙○○戊○○辛○○甲○○庚○○即 楊義誠 之丙○○即楊義誠之己○○DONG上列當事人間請求給付工資等事件，再審原告對於中華民國96年5月8日本院94年度勞上易字第81號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告主張：其與再審被告間給付工資等事件，經本院94年度勞上易字第81號判決（下稱原確定判決）確定在案。然：
（一）依勞動基準法第35條所定標準，勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息時間，是計算勞工之工作時數，自應扣除休息時間後，始為實際之上班時數。其公司之員工一般上班時間係上午8時至下午5時，雖為9小時，但應扣除休息時間1小時，故每日工作時數為8小時。詎原確定判決竟認定再審原告之工作期間為上午7時至下午7時，合計12小時，卻未將休息時間予以扣除，適用法規顯有錯誤。
（二）原確定判決僅依證人之證言，即認定再審被告每月加班時數已逾110小時，即每月平均有20日加班、每日加班5小時之情事。然一般公司行號大多係早上8時始有營業，司機欲至拖運公司提貨，亦應等營業時始有提貨之可能，偶有特殊情況始需早於一般營業時間前往提貨。詎原確定判決竟認定再審原告每日之工作期間自上午7時起即開始工作，顯與經驗法則不符。且每位司機每月加班時數不盡相同，原確定判決僅依證人所言，恣意平均計算而為認定，完全不問實際之每月加班日數及每日加班時數，且此為事實之認定問題，依法應由再審被告舉證證明，豈得任意以假設的計算平均認定，而適用於再審被告全體，此部分顯非基於事實所為之判斷，殊屬違背最高法院判例見解。
（三）又其在第一審所提出每日出勤車趟之簽到簿證據，已詳實記錄各司機在職時之每日出勤車趟及地點，可推知每位司機每月最多加班時數合計僅26.5小時，與原確定判決所認定之110小時，差距甚大，此等攻擊方法在原確定判決法院均已明確主張，為何竟未採納，原確定判決未依法論敘，顯然違背法令。
（四）基此，原確定判決有上開適用法規顯有錯誤之情形，自有民事訴訟法第496條第1項第1款之事由。
為此提起本件再審之訴，並聲明：①原確定判決即台灣桃園地方法院93年度勞訴字第1號判決及本院94年度勞上易字第81號確定判決，不利再審原告部分均廢棄。②上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
二、本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文，是所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然違背法規，或與司法院尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院57年台上字第1091號、60年台再字第170號、71年台再字第210號判例意旨參照），而消極的不適用法規亦包括在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨參照）。又「事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘」（最高法院21年上字第1406號判例意旨參照）。
四、經查：
（一）再審原告主張依勞動基準法第35條所定標準，勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息時間，原確定判決竟認定再審原告之工作期間為上午7時至下午7時，合計12小時，卻未將休息時間予以扣除，適用法規顯有錯誤云云。然此於原確定判決第5頁第13至19行載有：「就上開證人證言互為參證以觀，足見被上訴人等星期一至星期五，一般正常工作時間為早上7時起至下午7時止，平均每月有4至5次因送貨至南部需於3、4時左右提早上班，加計每二週有1個星期六需自早上7時起工作至下午5時止等情觀之，被上訴人等每月加班時數已逾110小時，堪認被上訴人等主張渠等每月平均有20日加班，每日加班5時等情為可採」等語，可知原確定判決係參酌證人 錢裕文 於原審證稱：「我去應徵時說七點上班，但一週有4天是5點上班，．．．，下班時間不一定，．．．
，一般大概是7點或8點左右」等語（見原審卷㈡第22頁）、證人易行勇於原審證稱：「工作時間本來是說7點上班，但如有出早車到中南部，要凌晨3、4點出車，出車要從公司出車，下班時間大約是7、8點左右，如果晚上要裝貨便利隔天送貨，會更晚」等語（見原審卷㈡第56頁），始認定「一般正常工作時間為早上7時起至下午7時止」，惟此僅係敘明上、下班兩個時間點，非謂無須扣除中間休息時間，再審原告誤以原確定判決認為再審被告無勞動基準法第35條規定之休息時間，爰主張適用法規錯誤，自有誤認。
（二）再審原告先後於台灣桃園地方法院及本院提出92年3月至9月間，關於再審被告丁○○、乙○○、戊○○、辛○○、甲○○及已死亡之楊義誠每日出勤車趟及地點之車輛行程記錄表（見台灣桃園地方法院93年度勞訴字第1號卷㈠第225至373頁；本院卷第27至104頁），惟將本院卷內之車程記錄表，與台灣桃園地方法院（下稱原審）車程記錄表兩相比較，可以發現本院車程記錄表增加關於「工作起迄時間」、「加班時數」、「加班費」之記載，此觀再審原告於原審陳稱：「（出勤單部分有無打卡資料？）沒有，我們只有簽到，但是我們有車趟的紀錄，我們可以以車趟的紀錄來整理出勤的情況」（見原審卷㈠第216頁）、「（有無可能提出出車時間紀錄？）我們可提出出車紀錄，但出車時間員工未記載，我們沒有辦法提出」（見原審卷㈡第3頁）之情，顯然本院卷內車程記錄表所載之「工作起迄時間」應確如再審原告所稱係其依每日出勤車趟推算所得。然衡諸一般常情，司機運送貨物除於公路駕駛時間外，尚需包括排隊等待及裝卸、整理貨物之時間，凡此均應屬再審被告之工作時間，故再審原告僅單純以送貨兩地點間之車程時間，推算為司機工作起迄時間，遽認每位司機每月最多加班時數合計僅26.5小時，自難採信。因此，原確定判決未以再審原告所提出之原審車程記錄表，為有利於再審原告之認定，於法尚無不合。
（三）本件再審被告丁○○、乙○○、戊○○、辛○○、甲○○及已死亡之楊義誠均受僱於再審原告，擔任運貨司機工作，衡情勞工之出勤紀錄資料均以由雇主保管存放者為常見，該資料鮮有交予勞工保管之情形，自難苛由提供勞務之勞工提出其本身之出勤紀錄表資料以證明工作時間。故本件若認應由再審被告舉證證明實際之每月加班日數，及每日加班時數，自顯失公平，是再審原告認原確定判決未責成由再審被告舉證實際加班時間，有違背法令之情形，為不可採。
（四）再事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，已如前述。本件原確定判決本其認定事實取捨證據之職權，就證人陳述力及其與證言之利害關係，而斟酌採為計算再審被告加班費之證據，尚難認有判斷事實真偽，不適用民事訴訟法第222條規定或適用不當違誤之可言。且原確定判決已敘明「兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌，尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要」等語，故再審原告認為其提出之每日出勤車趟之簽到簿攻擊防禦方法，未經原確定判決論斷，有理由不備之違背法令情形，亦非正當可信。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由提起本件再審之訴，即屬顯無再審理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。又本件事證已臻明確，再審原告其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，均與本判決之論斷結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第10庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官陳財旺正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年8月6日
書記官鄭淑昀