裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第700號刑事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第700號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告鄒文獻上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第799號，中華民國101年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1878號、第1944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄒文獻前因施用毒品案件，經福建高等法院金門分院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向後，於民國87年10月7日釋放出所，並以86年度上訴字第20號判決免刑確定。又因施用第一級毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而送強制戒治，於90年4月6日執行完畢；刑責部分提起公訴後，經本院以90年度上訴字第1406號判決判處有期徒刑10月確定；復因竊盜、搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1529號判決分別判處有期徒刑7月、3年確定，並定應執行有期徒刑3年6月確定。上開案件經接續執行，於95年2月20日執行完畢；又分別因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第928號、96年度訴字第209號判決各判處有期徒刑10月、8月確定。再因搶奪案件，經同法院以95年度訴字第1929號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開案件並分別減刑為有期徒刑5月、4月、7月；再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第112號判決各判處有期徒刑10月、6月，並減刑為5月、3月確定。上開有期徒刑5月、4月、7月、5月、3月合併定應執行有期徒刑1年10月；復因施用第一級毒品，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第792號判決判處有期徒刑8月確定，與上開有期徒刑1年10月接續執行，於99年9月1日執行完畢。猶未戒除毒癮，於前案強制戒治期滿執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月21日21時許為警採尿往前回溯5日、4日內，分別在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命；又分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月29日20時1分許為警採尿往前回溯5日、4日內之某時，各在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣㈠於100年9月20日20時30分許，為警在臺北市○○區○○路1段50號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.5209公克）1包、分裝袋2個；㈡於100年9月29日17時40分許，為警在臺北市○○區○○○路○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重3.72公克）。
二、案經臺北市政府警察局南港分局及臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上揭事實，業據被告鄒文獻於審理時坦承不諱（見原審卷第
32頁背面、第34頁、第35頁、本院卷第36頁背面）；被告於100年9月21日為警採尿送鑑驗，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年10月5日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可按（見100年度毒偵字第1878號卷第70頁、第72頁）；被告於100年9月29日為警採尿送鑑驗，呈嗎啡、可待因、甲基安非命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年10月14日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可考（見100年度毒偵字第1944號卷第72頁、第77頁）；又100年9月20日扣案之白色粉末1包送鑑結果，檢出海洛因成分（毛重1.0923公克，淨重0.5394公克，取樣0.0185公克，驗餘淨重0.5209公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年10月12日慈大藥字第S0000000號鑑定書1份在卷可按（見100年度毒偵字第1878號卷第65頁）；另100年9月29日扣案之粉塊送鑑結果，含海洛因成分（淨重3.72公克，空包裝重0.32公克，驗餘淨重3.70公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月7日調科壹字第10023023950號鑑定書1份在卷可稽（見100年度毒偵字第1944號卷第83頁）；足徵被告自白與事實相符，堪以採信。又被告有事實欄所載之毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案強制戒治期滿執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，又犯本件施用毒品罪，應予追訴處罰。本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
核被告鄒文獻所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪（2罪）及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（2罪），其施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次施用第一級毒品罪及2次施用第二級毒品罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，審酌被告無戒絕毒品之決心，惟念其施用毒品戕害自己身心健康，考量其坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，分別量處有期徒刑9月、10月，就施用第二級毒品罪部分，分別量處有期徒刑3月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年6月。並說明扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計為4.2209公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。另扣案之分裝袋2只，係被告所有供施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。原審認事用法並無不當。檢察官上訴意旨雖指原審量刑未較前案加重，罪刑不相當，有違裁量之內部性界限云云。惟查，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，就施用第一級毒品罪部分，分別量處有期徒刑9月、10月，就施用第二級毒品罪部分，分別量處有期徒刑3月、4月，並未濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，尚無不當或違法之情形。上訴意旨指摘原審量刑過輕，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年4月24日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林桂玉中華民國101年4月25日