裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第189號民事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第189號上訴人 廖奕傑 訴訟代理人 許盟志 律師複代理人 黃中信 律師被上訴人 張創位 訴訟代理人 朱浩萍 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年3月22日臺灣彰化地方法院100年度訴字第799號第一審判決提起上訴，本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人起訴時原請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣訴狀送達被上訴人後，於民國100年12月15日原審審理中提出民事準備書狀暨爭點整理狀，將其上開聲明中本金部分之請求變更為：被上訴人應給付上訴人350萬元（見原審卷第99頁）；核屬不變更訴訟標的而單純擴張其應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：訴外人即伊之胞兄 廖達聰 與被上訴人於99年12月間共同合作開發「新式樣球型模具」，用以生產廣用型衣物吊掛架，並指示以其配偶 黃愛月 之名義申請專利（專利證書新型第M404668號）後，再由廖達聰為代理人，代理黃愛月於100年1月17日與被上訴人簽訂「合作契約」。嗣於100年2月27日，廖達聰將前述共同合作開發之權利義務移轉予伊，兩造遂簽定「新式樣球型模具開發轉讓書」；其配偶黃愛月亦於100年3月5日與上訴人簽訂「廣用型衣物吊架授權書」，約定由上訴人行使負擔前揭「合作契約」之權利義務。又上開合作契約第5條已明文約定「甲方（即黃愛月）負責行銷，但不得生產製造；乙方（即被上訴人）負責生產製造，但不得私自接單行銷」，且其標的物係指「專利證書新型第M404668號之廣用型衣物吊掛架」，而伊自100年2月27日兩造簽訂上開「新式樣球型模具開轉讓書」後即開始購買相關零配件例如鐵材、底盤等，且金額達1,386,526元，乃因球型衣架共需9個代工廠所加工製造之零配件，連同系爭標的物新式樣球型組裝成一直立球型衣帽架成品後，方得販售，是伊就系爭標的物有行銷、但無製造行為；惟被上訴人卻私自購買組件，連同系爭標的物組裝成衣帽架販售，即就系爭標的物有製造、亦有行銷行為，被上訴人於原審亦自承其每月銷售數量為5000組，另稽諸證人 廖元信 、 葉錫宗 及 賴炳 章於原審之證述，亦均足證被上訴人確實違反上開約定，擅自將新式樣球型組裝成衣帽架並出售。然因伊從未同意被上訴人可自行銷售，被上訴人此舉明顯違反上開合作契約之規定，且上訴人每組之售價為1,500元，被上訴人卻蓄意違約而以每組1,000元出售，致上訴人之產品滯銷而受有損害，伊自得依合作契約第9條約定，向被上訴人請求賠償其所受損害及所失利益即250萬元（5000組×每組之價差500元＝2,500,000元），暨給付100萬元懲罰性違約金。爰依兩造100年2月27日簽訂之新式樣球型模具開轉讓書、100年1月17日合作契約及侵權行為損害賠償之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人350萬元及自民事準備書狀暨爭點整理狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈按契約當事人之真意，100年2月27日「新式樣球型模具開發
轉讓書」及100年1月17日「合作契約」二契約中，均係一造負責製造，一造負責銷售。且二契約所謂「製造」係指「衣物吊掛架球體」之製造，而「銷售」係指「廣用型衣物吊掛架」之銷售。又上開二契約內容均提及「專利申請」，或「未盡事宜，依當時申請專利權內容為依據」，而觀諸「新型專利說明書」之主要內容為「主要設有一造型體，該造型體係由一上半體及一下半體所併組成型」、「至少一造型體，係由上、下半體併組成型，於上半體製設有複數個插置孔，而在下半體內部對應上半體每一插置孔處分別設有止擋體，在前述插置孔分別插組結合有另製的掛桿，掛桿內端受止擋體加以限止定位，又造型體貫設有結合孔供另製的造型吊桿穿組軸設」。即「衣物吊掛架球體」實為「廣用型衣物吊掛架」中最具可專利性之發明；可知契約當事人之真意，「新式樣球型模具」權利即為「廣用型衣物吊架」專利權利。原審認定新式樣球型模具開發轉讓書與合作契約內容所約定之權利義務，應予個別審酌其間之利害關係，顯然非契約當事人之真意。
⒉觀諸證人 賴炳彰 於原審101年1月12日言詞辯論期日稱：「再
隔二個禮拜左右，張創位請我拿去賣賣看，我拿了30幾組」云云，及證人葉錫宗於鈞院101年了月12日準備程序證稱：
「（上訴人訴訟代理人問：去年何時賣鐵塞給被上訴人？）大約在六月初。」云云。惟生產廣用型衣物吊掛架，必須事前採購相關零組件，備料至組裝完成至少必須耗時4個月，又被上訴人亦自承以製造模具維生，在無相關零組件人脈下，豈可能於2個禮拜內即有成品出售？又證人賴炳彰於原審上開期日證稱：「從事一般買賣業，在路邊或店家，閒暇就打臨工」、「本來原告叫我來出庭，我告訴他會把知道的說出來，我講說我在工地工作日薪二千元，但是休一天，四天的公休就沒有了，這樣等於我就損失壹萬元。我沒有說誰出錢，我就替誰說話」云云。倘若證人賴炳彰於工地打臨工，即屬有工作才有工資，豈有所謂「休一天，四天的公休就沒了」之情事？再就其所為「等於我就損失壹萬元」之言論，更證確有誰出錢就替誰說話之情事。足見證人賴炳彰之立場不正，證述不足採信。更何況，兩造間、被上訴人與前手廖達聰間、上訴人與上訴人前乎配偶間，遇有權利義務發生變動時均有以書面契約約定，倘如證人賴炳彰陳述被上訴人可以販賣系爭衣物吊掛架，除與先前契約約定不符外，更涉及違約而有懲罰性違約金，茲事體大，豈可能未有書面約定？且利潤如何分配均未提及，亦顯有違常理。
⒊復稽之業於101年2月8日與上訴人離婚之證人 楊丹鳳 ，於鈞
院101年7月12日準備程序證述：「（問：跟被上訴人是否見過面？）有。大約見過二、三次面，最後一次見面定在去年的端午節。端午節三、四天後我跟我先生（即上訴人）到被上訴人公司，他說有事情要跟我先生談。當時我跟我先生一起過去，被上訴人一人在公司，然後我們就喝茶、泡茶聊天，被上訴人就說要漲價，當時我有問賴炳彰為何不在，後來被上訴人就打電話叫賴炳彰過來，我們等了很久才過來，被上訴人說要漲價，另外被上訴人說他的產量是每個月五千，我們只跟他訂1500個，被上訴人說不划算。後來被上訴人問我們可不可以自行生產及販售，我們說不可以。後來賴炳彰才出現。賴炳彰來的時候問如果賴炳彰要拿我前夫的貨到市場去賣，要怎樣算，我先生說要一手交錢一手交貨。當天就是這樣的情形」等語，尤證兩造並未變更原合作契約內容之協議。且被上訴人於上開期日庭訊時，向鈞院表示認識法庭外陪同上訴人到庭的女性，雖在上訴人要求鈞院訊問陪同到庭之證人楊丹鳳，被上訴人又稱不認識，益見被上訴人心中有鬼，更證證人楊丹鳳當時確實在場，其所為上開證詞應堪採信。準此，兩造未有變更合作契約內容之協議。
⒋又兩造既未有變更原合作契約內容之協議，被上訴人私自販
賣廣用型衣物吊掛架，即確有違反「新式樣球型模具開發轉讓書」及「合作契約」之約定，上訴人依合作契約第9條之約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金100萬元，自屬有理。再依證人葉錫宗於原審100年12月15日之言詞辯論期日證述：「我替他們做的產品是在產品圓球裡面有相連鐵管的一塞子」、「張創位有時跟我定一千多塊，有時候二千多塊」等語。是以被上訴人向證人葉錫宗訂購3000個塞子計，每個衣架以使用4個計（蓋一個衣物吊掛架有4個圓球體），則可組成750個廣用型衣物吊掛架。上訴人每組售價為1500元，被上訴人卻以每組1000元出售，價差為500元，上訴人自得請求因此所受之損害及所失利益，即37萬5000元（500元×750組）。又上訴人向葉錫宗訂購塞子數量為22000個，故可組成5500個廣用型衣物吊掛架，以每組價差500元計，所受損害共275萬元。故上訴人請求損害賠償，有理由等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⒈上訴人提出之100年2月27日新式樣球型模具開發轉讓書，從
其文意內容觀之，係指原「新式樣球型模具」由訴外人廖達聰與被上訴人共同開發，又「開發」一詞係指共同經營銷售市場而言，即由伊負責生產而由訴外人廖達聰負責市場銷售，因廖達聰將銷售權讓予上訴人，上訴人據以向伊主張權利，並無法律依據。退步言，系爭「新式樣球型模具」係由伊與訴外人黃愛月所共同創作，為廣用型衣物吊掛架之部分零組件，並經伊與黃愛月共同申請專利在案，設若上訴人所呈新式樣球型模具開發轉讓書中有關伊應與上訴人共同經營，但上訴人市場銷售能力每月僅約1000組，只達伊生產數量1/5，如依上開轉讓書約定，限定伊不得銷售予他人，將損及伊之產銷經濟利益，況被上訴人在市場上係以相同價格銷售予他人，亦不致對上訴人造成損害。而證人賴炳彰亦於原審101年1月12日言詞辯論期日結證稱：「100年端午節左右，○○村鄉○○路○○○巷○○號被上訴人工廠樓上辦公室，上訴人和被上訴人在協議，上訴人說他一個月可以賣一千組，但被告說他一個月可以生產五千組，被上訴人說他這樣不夠開銷，兩造有談到一組起碼單價要賣到1000元以上，被上訴人可以交給業務或其他人去賣，當時只是口頭上講，沒有簽立書面資料」等語，而依民法第153條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，是口頭協議，並不違反契約之成立。上訴人所謂與事實不符，容有虛妄，況該證人上訴人早在100年8月19日起訴狀中即請求傳喚之友性證人，後因賴炳彰無法在證詞上與其合致，始在100年12月27日陳報狀中捨棄。
⒉再者，衣架並非消耗品，一個衣架除非刻意損壞起碼可用之
三、四十年，甚至更久，從而銷路自然有限。被上訴人每月可製造衣架球型模具5千支，上訴人之銷售能量僅約1000支，未及一月，被上訴人庫房已堆積如山，上訴人亦在五十與百步之間，始委任雙方友人賴炳彰協商，上訴人始同意被上訴人可以自行銷售，惟交予廠商價格不得低於1000元，被上訴人始委由西螺「萬大傢俱行」廖元信試賣，但其僅答應留一支衣架，並由廖元信結證在卷，未幾即由上訴人買回，此亦有上訴人所附之單據為證，所以銷量亦極差。另稽諸證人葉錫宗於原審之證言，可見何能用來生產5000支，僅係預估性而已，未能實際生產，更遑論實銷。況新式樣球型模具轉讓書及合作契約已約定祇負責賣、不負責生產，何須大舉進貨？購買材料費130萬元與本件有何關聯？遑言更與本件轉讓書及合作契約有違？上訴人所謂所受損害及所失利益達250萬元，被上訴人均否認之。又本件產品衣架，由於銷售不佳，遠遜於預估狀況，雙方均已陷於停滯狀況，而因上訴人銷路有限，始委由兩造友人賴炳彰斡旋，被上訴人亦可銷售，則何來之損害性之違約金？又何來之懲罰性違約金？自不容上訴人信口開河等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：⒈由於上訴人充其能耐每月僅能銷售衣架1000支，球型模具僅
需4000個，而被上訴人每月球型模具能生產20000個，如此其餘之16000個，勢必無法處理而增加成本，兩造因而於100年端午節左右，在被上訴○○村鄉○○路○○○巷○○號工廠樓上辦公室協議，上訴人說：他一個月可以賣一千組，但被上訴人說：他一個月可以生產五千組，被上訴人說：他這樣不夠開銷，兩造有談到壹組起碼單價要賣到壹仟元以上，被上訴人可以交給業務或其他的人去賣，當然只是口頭溝通，沒有簽立書面資料，又再隔二個禮拜，被上訴人有請賴炳彰拿去賣看看，賴炳彰拿了30幾組，才賣了10幾組，因為很難賣，剩下的賴炳彰就交還給被上訴人等情，業經上訴人於原審請求傳喚其友性證人賴炳彰到庭結證在案（詳原審卷第9頁、128頁背面），自不能因證詞對上訴人不利而誣指其偽證至上訴人誣指證人賴炳彰要其交付出庭證人費壹萬元一節，此業經證人賴炳彰業在原審結證明確即：「本來原告叫我來出庭，我告訴他會把知道的說出來，我講說我在工地工作日薪二千元，但是休一天，四天的公休就沒有了，這樣等於我就損失壹萬元。我沒有說誰出錢，我就替誰說話。」等語，實話實說，何來之偽證？自不能因證詞對上訴人有利時，即謂證人所證實在，陳述對其不利時，即誣指為偽證。
⒉再者，上訴人在原審中主張：「...原告也否認當天有與被
告協議」（見原審卷129頁第20行），惟在鈞院101年7月9日聲請調查證據狀記載：「待證事項，又主張協議當天，除兩造、賴炳彰外，尚有楊丹鳳在場，對協議內容知之甚詳」，豈非已有齟齬，前後不合。另楊丹鳳於鈞院101年7月12日期日證稱：「…大約見過（被上訴人）兩、三次回…。後來賴炳彰來的時候，如果賴炳彰要拿我前夫的貨，到市場去賣，要怎樣算？我先生說：要一手交錢，一手交貨，當天就是這樣的情形」等語，要與事實有出入，因楊丹鳳「原是上訴人老婆，今年2月已經與上訴人離婚…，還是住在上訴人家裡，我跟他借一個房間住」（詳上開準備程序筆錄第4頁第13行、第17行），其等關係自非尋常，其證詞自有偏頗而無足採。實則，應係如被上訴人所主張「…但我跟女的見面並不是協議書當天，後來我跟賴炳彰及上訴人另外到我公司的閣樓協議，那個女的並不在現場，協議當天楊丹鳳並不在場」（詳上開準備程序筆錄第3頁第19行至第2l行）。又既然協議當天祇有兩造及證人賴炳彰在場，協議的內容業經賴炳彰在原審結證明確（詳原審第128頁背面倒數第14行至第7行），則按諸「解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋」（最高法院49年台上字第303號判例參照）。兩造既已合致，被上訴人亦可銷售，自無違約問題，亦無懲罰性違約金問題，更無損害賠償問題。因被上訴人依變更契約後，亦可自行銷售，惟經由 賴炳章 之手，亦僅十餘支而已，上訴人實際並無損害，更與被上訴人無關。更何況，觀諸上訴人原於起訴狀請求之金額為200萬元，至準備書狀遽追加為350萬元；迨上訴鈞院時，於101年5月14日上訴理由狀又主張金額總計為0000000元，惟僅請求149萬元，超過部分不予請求云云，可見上訴人自己亦操持不定，足證並無實據羅織而已等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人本於侵權行為損害賠償暨契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人350萬元，並無理由，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對之聲明不服，提起一部上訴（其餘敗訴部分未據上訴人提起上訴而告確定），求為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人應給付上訴人149萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：
㈠、上訴人主張：被上訴人與上訴人胞兄廖達聰前於99年12月間共同合作開發「新式樣球型模具」，用以生產廣用型衣架；雙方並合意由以其兄嫂黃愛月之名義申請新式樣專利，並由廖達聰代理其妻黃愛月與被上訴人簽訂合作契約。嗣因上訴人胞兄罹病，遂將前開共同合作開發之權利義務讓與予上訴人，上訴人乃於100年2月27日與被上訴人簽訂「新式樣球型模具開發轉讓書」；黃愛月再於100年3月5日與上訴人簽訂「廣用型衣物吊架授權書」，約定由上訴人受讓黃愛月前揭「合作契約」所示之專利權，已據其提出新式樣球型模具開發轉讓書、合作契約、廣用型衣物吊架授權書為證，並為被上訴人所不爭執，此部分事實堪予採信。
㈡、次查，上訴人固又援引前開合作契約第5條及100年2月27日新式樣球型模具開發轉讓書第2條之規定，主張被上訴人僅負責生產製造，不得私下接單行銷，上訴人則只負責行銷，不能生產製造。惟被上訴人卻違反前開約定，擅自銷售廣用型衣物吊掛架，造成上訴人產品滯銷，為此請求所失利益及所受損失，總計149萬元。然為被上訴人所否認，並抗辯兩造嗣於端午節前後已協議變更前開合作契約之約定，並同意由被上訴人自行銷售，並無違約之情。故本件應審究者乃雙方嗣後是否已合意變更系爭合作契約第5條之約定，並容許被上訴人自行銷售廣用型衣物吊架？經查：
⒈系爭新式樣球型模具係供生產系爭廣用型衣架之用，且係由
廖達聰與被上訴人所共同合作開發，此為兩造所不爭執，觀以兩造於100年2月27日所簽立「新式樣球型模具開發轉讓書」其中說明壹之約定：「系爭新式樣之模型係訴外人廖達聰與被上訴人所共同合作開發，於100年2月15日起，其所有權利轉讓給弟弟廖奕傑來使用，其中廖達聰未付清的模具費用46000元轉由其弟廖奕傑支付，權利範圍甲方張創位，乙方廖奕傑」；可見廖達聰原享有之球型模具開發權已讓與予上訴人。再查，廖達聰與被上訴人開發前述球型模具後，已將之作為廣用型衣物吊掛架零件之一部分，並以黃愛月及被上訴人之名，共同就「廣用型衣物吊架」向經濟部智慧財產局申請核發專利證書獲准，是黃愛月與被上訴人張創位同為專利權人暨創作人，此有被上訴人提出100年6月1日專利證書(新型第M404668號)在卷可稽（原審卷第40頁）。再按，有關黃愛月與被上訴人原來簽立之合作契約及雙方共有之專利權及創作權，於廖達聰死後，黃愛月已於100年3月5日簽立授權書，將其與被上訴人間基於合作契約所生之權利義務及專利權均授權由上訴人行使，此有其出具之廣用型衣物吊架授權書為證（參原審卷第108頁），依該授權書主旨之記載：
「自100年2月15日以後授權廖奕傑來行使合作契約中所有條款」；於本文第3條並重申黃愛月書立授權書之目的，係作為供上訴人與被上訴人以後按100年1月17日所簽訂之合作契約作為雙方合作往來之憑據，被上訴人之後亦均與上訴人為履約及合作之對象，彼此亦均無異議，可見三方已有默示同意黃愛月原有關合作契約權利義務之後均由上訴人概括承受之意思表示合致，是被上訴人如有違反合作契約所約定之事項，上訴人自得依合作契約第9條之規定請求被上訴人賠償其因此所受之損失及懲罰性違約金，固不待言。
⒉再查，系爭合作契約第5條雖約定由甲方（即黃愛月）負責
行銷，但不得生產製造；乙方（即被上訴人）負責生產製造，不得私自接單行銷、第9條並約定：「一方有違反本契約之義務時，應賠償他方因此所受之損害，並賠償他方壹佰萬元正之懲罰性違約金。」，然兩造嗣於100年端年節前後在被上訴人位於○村鄉○○路○○○巷○○號之辦公室內已協議，因上訴人一個月可賣1500組，但被上訴人一個月可生產5千個，被上訴人不夠開銷，雙方因此同意被上訴人可以自行銷售，另證人賴炳彰亦於原審到庭證稱：「（問：有無販賣過球型衣架？）答：有，是張創位交給我賣的，因為難賣，只賣幾組後，我就沒有再賣了，我當時約拿30幾組，只賣10幾組，後發現工資、油錢不夠開銷，其餘部分就還給他了。我曾拿到路邊販賣，也賣過傢俱店。價格我都賣壹仟。原因是在民國99年8月間上訴人的哥哥廖達聰拿一個球型給被上訴人，請被上訴人開模，是我引薦廖達聰與被上訴人認識，雙方談到物品的前途性，所以合作開發、合組、申請專利，期間都交給張創位處理，後來廖達聰身體不好，他向張創位表示產品由廖達聰負責販賣，生產部分由被上訴人負責，100年2月間廖達聰的病情惡化，他告訴張創位要將他的部分交給上訴人去賣，並請張創位繼續生產，其他房租、開發、開模費用等他也出一半；100年端午節左右，○○村鄉○○路○○○巷○○號被上訴人工廠樓上辦公室，上訴人和被上訴人在協議，上訴人說他一個月可以賣一千組，但上訴人說他一個月可以生產五千組，被上訴人說他這樣不夠開銷，兩造有談到壹組起碼單價要賣到壹仟以上，被上訴人可以交給業務或其他的人去賣，當時只是口頭上講，沒有簽立書面資料；」（參原審卷第128-130頁），再被上訴人之後確有私自銷售該衣物吊架，而上訴人於101年6月以後亦另行向他人購買球體組裝衣架，此亦均經兩造於原審自陳無誤（原審卷第130頁），可見證人賴炳彰證稱雙方已變更原來合作契約之協議，並非無據，應屬可採。是兩造既因該衣架於市場銷售不佳，而事後以口頭上合意變更當初合作契約內容之協議，並容許被上訴人得自行銷售廣用型衣架，上訴人即不得再依原契約內容主張被上訴人不得銷售該球型衣架，並以被上訴人已違約而請求違約金及損害賠償。
⒊上訴人於本院雖又舉證人楊丹鳳證明兩造並無變更之協議，
然證人楊丹鳳為上訴人之前妻，目前又住在同一屋簷下，其與上訴人之關係密切，證詞是否可採已非無疑，況證人賴炳彰已否認楊丹鳳有在場，且證人楊丹鳳當時倘有在場見聞其事，上訴人又何於原審否認有於端午節前後與被上訴人協議？上訴人嗣於本院又舉證人楊丹鳳之證詞證明 楊女 確有參加協議並否認有變更合作契約協議之存在，自難採信。上訴人固又以證人賴炳彰於出庭前曾表示誰付給他1萬元，就講對誰有利的話，但為證人賴炳彰所否認，並稱伊因在工地工作一天日薪2千元，休一天，四天之公假就沒了，這樣等於損失1萬元，並沒有說誰出錢就替誰說話（原審卷第129頁）；衡情偽證罪須受刑事制裁，證人賴炳彰是否可能為1萬元之代價即甘冒刑事處罰之風險並非無疑，此外亦無證據證明證人賴炳彰確有偽證，上訴人前開否認，亦難採信。再查，上訴人自承非僅販賣此單一之產品，還有販賣其他類型衣架等，則其縱有備料，亦不能以其備料費用250萬元作為本件損失金額之認定，並謂上訴人已受有損失149萬元之損失，上訴人復未能證明真正損害額多少？與被上訴人販賣系爭衣架（非單一球型體）間有何因果關係。空言主張被上訴人應負違約及損害賠償責任，洵無可採。
㈢、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償暨契約之法律關係，請求被上訴人給付149萬元，並無理由，原審因之駁回其訴及假執行之聲請並無不合，其上訴為無理由，應予駁回。
㈣、本件業臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據方法，對本件判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國101年8月14日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國101年8月14日