裁判字號： 臺灣 高等法院103年上訴字第3037號刑事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3037號上訴人即被告 許宏明 選任辯護人 何佳宜 律師
黃建霖 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第452號，中華民國103年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第10667號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許宏明明知甲 基安 非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以所有之0000000000號行動電話與 翁崇翔 持用之0000000000號行動電話，相互聯絡甲基安非他命交易事宜，分別於附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之價格、數量，販賣甲基安非他命予翁崇翔2次。期間因翁崇翔所持用0000000000號行動電話經警執行通訊監察（臺灣臺北地方法院102年度聲監字第1418號），查悉翁崇翔涉嫌販賣毒品，經警於103年3月13日上午12時許將翁崇翔拘提到案並執行搜索，嗣經檢察官於翁崇翔販賣毒品案偵查中查悉許宏明本件犯行乃自動檢舉而查獲上情（翁崇翔販賣毒品部分另案經臺灣新北地方法院以103年度訴字第419號判決有罪確定）。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:
一、安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁參照），而本案全卷事證均無足證明以下被告如附表所示販賣之毒品為安非他命，是本案被告及證人所稱之安非他命實均為甲基安非他命，檢察官就起訴書所載「安非他命」亦均屬「甲基安非他命」之誤載，合先敘明。
二、通訊監察：
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係依臺灣臺北地方法院102年度聲監字第1418號通訊監察書就證人翁崇翔所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自102年12月19日起至103年1月17日止，有上開通訊監察書在卷可稽（見偵字第8835號卷），本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據能力，當無疑義。
（二）通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院104年度台上字第154號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的監察譯文（見偵字第8835號卷第59至59-1頁），除編號1、5、6通均是證人翁崇翔發話予被告，並非被告發話予證人翁崇翔而應予更正外，其餘通訊監察譯文，經本院提示當事人及被告辯護人後，其等並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（見本院卷第36頁、第74頁），應認本件通訊監察譯文具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。
三、其餘證據之證據能力：
（一）證人翁崇翔於警詢中關於本件所為之陳述（見103年度偵字第8835號卷第171頁正反面），屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力，查證人翁崇翔於警詢之陳述（就附表編號1所示該次交易相關譯文表示看不懂譯文內容是何意思，就附表編號2所示該次交易則表示係向被告購買安非他命，約在亞運撞球場見面，先還被告之前1000元，再向被告拿500元安非他命），與其於原審作證所為陳述（見原審卷第42頁以下）有所不符，因證人翁崇翔於警詢中僅憑提示通訊監察譯文而回答，與其於原審係先經當庭播放相關通訊監察錄音勘驗通訊監察譯文使其回復記憶後始為陳述，是證人翁崇翔於警詢所為陳述不具有較可信之特別情況，無刑事訴訟法第159條之2適用，依刑事訴訟法第159條第1項應排除其證據能力。
（二）本件除上開被告及辯護人有爭執證據能力外，其餘認定事實所引用之卷證資料（包含供述證據、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均已表示同意作為證據（見本院卷第36頁、第74頁以下），而卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實成立之依據
（一）訊據上訴人即被告許宏明（下稱被告）固坦承有於附表所示時間持用門號0000000000號行動電話與翁崇翔持用之門號0000000000號行動電話聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：附表所示時間與證人翁崇翔通話之內容係有關翁崇翔要還伊錢的事情，通話後， 伊有 無與翁崇翔見面則因時間過太久已忘記了，但伊並沒有交付過甲基安非他命毒品給翁崇翔云云。辯護人則以相關譯文並未提及毒品交易，僅有相約時間地點返還金錢，尚難據此認定被告有販賣毒品犯行，且證人翁崇翔與被告有債務糾紛，復曾遭被告指證販毒，其為了債務糾紛及報復被告之證詞並不足為被告有罪證據，本件並無查獲如一般販賣者所持有之毒品、價金、磅秤、分裝袋、帳冊（單）等非供述之積極事證，縱認被告確實有交付物品予證人翁崇翔，究竟是否即為檢察官起訴所指之甲基安非他命仍有疑義，不能僅以證人翁崇翔原審之證述即認定被告所交付係甲基安非他命，本件不得為被告有罪認定等語為被告辯護。
（二）經查：⒈被告如附表所示販賣第二級毒品予翁崇翔之事實，據證人
翁崇翔於偵查中證稱：102年12月27日晚上7時15分02秒及晚上7時25分58秒之譯文是伊向許宏明買毒品，當天許宏明有交付2000元甲基安非他命的量給伊，譯文中的「找你拿錢」就是指買毒品的數量，伊就說二張，二張的意思是指2000元的毒品量，許宏明就說一樣的地方，雙方就約好見面交易毒品，當天只有伊與許宏明二人在場，並沒有其他人在場，是許宏明親手交付甲基安非他命，伊就將2000元的現金交給許宏明，伊不是與許宏明合資購買，交易地點是在聖地牙哥汽車旅館對面停車格；102年12月28日晚上11時26分42秒及晚上11時58分50秒之譯文是當天伊先還許宏明1000元，這是伊之前買毒品欠的錢，當天許宏明有給 伊甲基 安非他命，但伊沒有給他錢，雙方是約在亞運撞球場，監聽譯文中「看你方便」的意思就是伊要先欠毒品的錢，問許宏明肯不肯，許宏明回答「有啊」就是答應讓他欠毒品錢，當天也是只有伊與許宏明在場，也不是伊與許宏明合資購買，伊單純就是想說先還許宏明1000元，再向他買甲基安非他命等語明確（見103年度偵字第8835號卷第146至147頁），與其原審審理時證述情節大致相符（見原審卷第42至49頁）。
⒉復經原審審理時當庭勘驗被告與證人翁崇翔所持用上開電
話於102年12月27日晚上7時15分02秒至102年12月28日晚上11時58分50秒之通訊監察錄音光碟，被告與證人翁崇翔於102年12月27日晚上7時15分02秒確有如下通話內容：「…翁崇翔：我 阿翔 。許宏明：按怎？翁崇翔：找你拿錢。
許宏明：呦。翁崇翔：嘿，蛤？許宏明：好啊。翁崇翔：2張。許宏明：一樣的地方好嘸？翁崇翔：你說昨天的地方？許宏明：嘿。翁崇翔：喔，好，拜拜。」、於102年12月28日晚上11時26分42秒確有如下之通話內容：「…翁崇翔：我還你昨一千。許宏明：嘿。翁崇翔：嘿啊。許宏明：你後續要那個。翁崇翔：看你方便嗎，嘿呀，看你方便先拿多少來放。許宏明：有啊有啊。翁崇翔：看你啊，不勉強，你那方便就拿。許宏明：不然一樣地方等。翁崇翔：好啊，我先買個東西，我在美食街。許宏明：好、好。…」，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第42至第43頁反面），亦與證人翁崇翔上開證述等情互核一致，是被告如附表所示販賣第二級毒品之犯罪事實，實堪認定。
⒊觀諸被告對於上開通訊監察譯文之供詞，其於警詢時先辯
稱都是伊要向翁崇翔購買甲基安非他命的內容，譯文的意思是伊購買甲基安非他命的欠款尚未付清，翁崇翔向伊要錢的內容云云；於偵查中復辯稱：譯文是翁崇翔跟伊拿毒品，但沒有金錢交易云云；於原審審理時先辯稱：是翁崇翔向伊借錢云云，嗣再改稱：跟翁崇翔沒有毒品往來，沒有向伊買毒品，102年12月27日是翁崇翔要還伊錢，102年12月28日好像是跟伊借錢云云，是見被告供詞之反覆，已見其情虛。況證人翁崇翔係以己身通訊監察譯文內容比對與被告交易毒品之對話，並證稱確有與被告交易毒品乙情，業經詳述如前。而按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾 貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，最高法院94年度台上字第2033號、100年度台上字第422號判決意旨可資參照。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第2269號判決意旨參照）。故而，證人翁崇翔與被告相約見面之前開通話內容，既經其證實通話後確實即與被告交易毒品，其描述過程又與通訊監察譯文內容所示情節相符，已如前述，逵諸前開判決意旨，自非不得作為補強證據。況證人翁崇翔於原審審理時亦證稱：譯文內容本來就是要交易毒品，電話裡面沒有講到毒品很正常，伊們講的是代號，例如伊說的二張就是要跟被告買2000元毒品，這個他都知道，所以後來他也有問伊說「你後續還要那個嗎」，伊們雙方都知道在電話裡講的是什麼東西等語（見原審卷第48頁及反面），是辯護人拘泥通訊監察譯文未顯示毒品交易內容，而認不足以作為補強證據，無從憑採。
⒋至被告雖辯稱翁崇翔這二天打電話都是向伊借錢，通話後
，伊有無與翁崇翔見面則因時間過太久已忘記了，但伊並沒有交付過甲基安非他命毒品給翁崇翔云云，惟被告於如附表所示時間與證人翁崇翔通話後於附表所示地點碰面之事實，經被告於偵訊、原審坦認在卷（見偵字第10890號卷第11至12頁、原審卷第28頁），是被告辯稱與證人翁崇翔通話後雙方並未見面云云，為卸責之詞並不足採。又被告於如附表所示時間、地點與證人翁崇翔碰面後，確實有交付甲基安非他命予證人翁崇翔一節，亦經被告於偵訊時坦認在卷（見偵字第10890號卷第11至12頁），雖被告於原審時辯稱係因怕遭羈押認為供稱交付甲基安非他命借予翁崇翔會比較好，所以才在偵訊時為前開曾交付甲基安非他命予翁崇翔之不實陳述云云（見原審卷第51至52頁），然被告於該次偵訊中一開始猶稱係伊向翁崇翔購買毒品，經檢察官質疑何以雙方通話中是翁崇翔決定毒品數量、通話內容顯示係所謂賣毒者之翁崇翔欠被告錢，被告先是不答，後才陳述翁崇翔會跟伊拿毒品，經檢察官告知毒品危害防制條例第17條減刑相關規定後，被告乃進而陳述如附表所示編號1、2各次，伊有拿向朋友買的毒品借給翁崇翔，但經檢察官詢以毒品是跟哪個朋友買的，願否提供上游，被告表示不能講，希望可以考慮一下（見偵字第10890號卷第11頁反面以下），顯見檢察官並未以如果被告否認犯行就要聲請羈押而對被告不當取供，被告上開係怕遭羈押始為不實供述之辯解，洵為其片面之詞，況被告如果真的為了避免遭羈押而為不實陳述，何以就上游部分能拒絕檢察官之追問，是被告上開辯解為卸責之詞，並不足採。⒌又本件固未查獲毒品、價金、磅秤、分裝袋、帳冊（單）
等非供述證據，然本案並非雙方交易時當場查獲，且被告一開始係經警通知協助調查而於103年3月13日自願隨同警方到案說明（見偵字第8835號卷第74頁反面），並未對被告搜索，與被告本件犯行之時間亦相距有4個多月之久，自難以本件並未查獲毒品、價金、磅秤、分裝袋、帳冊（單）等非供述證據，而反證被告未犯本件。又被告於本案所交付予證人翁崇翔之物係甲基安非他命一節，不惟被告於偵訊時坦認在卷（見偵字第10890號卷第11至12頁），亦經證人翁崇翔於原審確認在卷（見原審卷第45頁），是辯護人主張本件並無證據證明被告所交付之物為甲基安非他命一節亦難採信。
（三）又本案相關卷證固乏足供認定被告取得甲基安非他命之時間、地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告販入毒品之真正價格，及因各次販賣予證人翁崇翔而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。
（四）綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其犯行堪以認定應予依法論科。
二、論罪：核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有甲基安非他命之低度行為為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、維持原判決之理由：
（一）原審經審理結果，就被告本件犯行，詳載認定事實之證據及得心證之理由，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告前有施用毒品遭判處徒刑及執行之紀錄，當知悉毒品危害人體健康至鉅，亦係社會治安之一大憂患，且政府向來嚴格取締毒品，避免毒品擴散導致戕害國人，竟因貪圖利潤而販賣毒品，加速毒品流通，助長施用毒品之歪風，益見其無視政府禁毒禁令，所為誠屬可訾，犯罪後又一再砌詞卸責，徒耗司法程序，態度欠佳，暨其智識、犯罪手段、素行等一切情狀，就各次犯行均量處有期徒刑7年4月，並定其應執行有期徒刑9年。原判決復以未扣案搭配門號0000000000號之不明廠牌手機，係被告所有，且用以與證人翁崇翔聯絡本案販賣毒品事宜，雖未扣案，然既係供本案犯罪所用之物，又無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各次販賣毒品犯行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應依法追徵其價額。另被告係各以附表所示之價格販賣甲基安非他命，各次犯罪所得之財物詳如附表所示，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
（二）經核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服原判決，否認犯罪而提起上訴，惟其否認犯罪之理由業經原審詳細斟酌，復經本院指駁如前，而認均不足採，是被告上訴否認本件犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國104年2月13日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國104年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬────────┬─────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│毒品之種類、價格│主文││││││及數量││├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤│1│翁崇翔│102年12月27│桃園縣某處之│不詳數量之甲基安│許宏明販賣第二級毒││││日晚上7時25│聖地亞哥汽車│非他命，新臺幣（│品，處有期徒刑柒年││││分58秒後之某│旅館前│下同）2,000元。│肆月。未扣案搭配門││││時│││號0000000000號之行│││││││動電話機具壹支沒收│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││，未扣案之販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣貳│││││││仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤│2│翁崇翔│102年12月28│桃園縣龜山鄉│不詳數量之甲基安│許宏明販賣第二級毒││││日晚上11時58│文化二路附近│非他命，1,000元│品，處有期徒刑柒年││││分50秒後之某│之亞運撞球館│。│肆月。未扣案搭配門││││時│││號0000000000號之行│││││││動電話機具壹支沒收│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││，未扣案之販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│└──┴────┴──────┴──────┴────────┴─────────┘