裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1628號刑事判決
裁判日期：民國112年10月12日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1628號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳鴻諭選任辯護人黃銀河律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39939號），本院判決如下：
主文陳鴻諭犯製造偽藥罪，處有期徒刑1年。緩刑5年，並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣20萬元及參加法治教育課程1場次，緩刑期內付保護管束。扣案之附表二「查扣偽藥及數量欄」所示偽藥均沒收。
事實陳鴻諭為「鴻生堂」（址設：新北市○○區○○街00巷00號）負責人，其明知製造藥品應向中央衛生主管機關申請藥品查驗登記，經核准發給藥品製造之許可證後，始得製造，如未經核准而擅自製造，即屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，且不得明知為偽藥而意圖販賣而陳列，竟仍基於製造偽藥及明知為偽藥而意圖販賣而陳列之犯意，自新北市政府衛生局人員稽查日即109年6月24日前某日起至基隆市衛生局人員查獲日即110年3月19日止之期間，以附表一所示方式製成數量不詳之「千觔拔」、「轉骨方」及「養神湯」之偽藥，並於附表二所示時地，以附表二所示方式陳列上開偽藥，供不特定民眾購買。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告陳鴻諭以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院111年度訴字第1628號卷<下稱本院訴字卷>第98頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院訴字卷第98頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告於本院審理時坦承在卷（本院訴字卷第106頁），核與證人 游婷愉 於苗栗縣政府衛生局訪談時之證詞相符（110年度他字第1679號卷<下稱他卷>第27-29頁），並有新北市政府110年1月29日新北府衛食字第1100171395號函、衛生福利部110年1月22日衛部中字第1100002119號函、苗栗縣政府衛生局109年11月10日苗衛藥字第1090024905號函、苗栗縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表及查扣偽藥照片、衛生福利部109年11月18日衛部中字第1090037930號函、新北市政府衛生局109年6月24日工作日誌表、「千觔拔」廣告傳單、109年6月24日查獲現場照片、新北市政府110年3月31日新北府衛食字第1100574791號函、基隆市衛生局110年3月23日基衛食藥壹字第1100001577號函及所附110年3月19日稽查紀錄表、查獲現場照片、基隆市衛生局藥物檢查現場紀錄表、抽樣或查獲違法嫌疑食品案件現場處理紀錄表、「鴻笙堂陳老師」名片、「千觔拔」廣告傳單、向金介山中藥行進貨之收據、「養神湯」照片、新北市政府110年8月24日新北府衛食字第1101577346號函、衛生福利部110年7月30日衛部中字第1100128144號函、衛生福利部110年8月19日衛部中字第1100130737號函及所附參考資料在卷可證（見他卷第3-4頁、第13-14頁、第25-26頁、第31-38頁、第39-40頁、第71-74頁、第79-83頁、第85-92頁、第131-132頁、第133、137-161頁、第175-177頁、第191-193頁、第211-219頁、第219-227頁、第229-313頁）。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)按製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1項定有明文。若未依上開規定擅自製造之藥品，依同法第20條第1款之規定，即屬偽藥。查被告所製造之「千觔拔」、「轉骨方」及「養神湯」，其等成分如附表一所示，其中「大葉千斤拔」、「白煮飯花（紫茉莉）」、「虎杖」、「白鶴靈芝草」、「枸杞根（地骨皮）」、「虎杖（土川七）」、「黃金桂」、「細本山葡萄」、「紫茉莉根」、「石榴根皮」均屬中藥材，且外包裝分別宣稱具有「快速復原坐骨神經痛、退化性關節炎、骨質疏鬆症」、「加強骨骼正常發育」、「預防心血管疾病、心臟無力、頭暈、失眠」等醫療效能，此有前引新北市政府110年1月29日函及衛生福利部110年8月19日函可證，故「千觔拔」、「轉骨方」及「養神湯」均屬上開藥事法第6條所稱之藥品無訛，被告非取得許可證，即予製造，顯具有「未經核准，擅自製造」之情況，當為藥事法第20條第1項第1款所明定之「偽藥」無疑。
(二)核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而意圖販賣而陳列罪。被告利用不知情之參府生技有限公司人員製造「養神湯」之偽藥，核屬間接正犯。又被告利用不知情之游婷愉、 劉藝良 擺攤陳列「千觔拔」、「轉骨方」及「養神湯」之偽藥，亦屬間接正犯。
(三)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨參照）。查被告製造偽藥之最終目的，係欲將所製造之偽藥予以販賣牟利，是被告所犯上開製造偽藥及意圖販賣而陳列偽藥之行為，顯係本於同一犯罪之目的及計畫而為之，揆諸前開判決意旨，為避免對於行為人造成過度評價之不當，應論以想像競合犯，從一情節較重而論以製造偽藥罪處斷。
(四)爰審酌被告未經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證之情形下，為圖私利，竟自行調配製造偽藥，並意圖販賣而陳列之，造成國人用藥安全及健康存有潛在危害，所為甚為不該，應予非難，復參酌被告製造偽藥之型態為內用，對身體影響較大，再被告於100年間就曾因違反藥事法案件而經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院易字卷第126-127頁），可見被告法治觀念不佳，惟念被告販賣偽藥之種類及數量均非多，且犯罪後已坦承犯行，態度尚佳，暨被告現年69歲、年歲非輕，並自陳需照顧高齡90歲母親之家庭環境、無業、無收入之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院訴字卷第106頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)按緩刑期間屆滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第74條第1項第1款所定之緩刑條件，並無不符（參最高法院28年上字第2009號刑事判例意旨）。查被告前於100年間因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第724號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，嗣緩刑期滿未經撤銷等情（下稱前案），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院訴字卷第126-127頁），揆諸上開判例意旨，本案宣示判決時，前案刑之宣告已因緩刑期滿而失其效力，與未曾受徒刑之宣告者相同，被告合於刑法第74條第1項第1款之要件，足堪認定。又被告所為固屬不當，惟其於犯後已知坦認犯行，考量其年事已高，信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，慎思而為，本院酌量上開科刑事由後，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
又為使被告從中深切記取教訓，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款及第8款之規定，命被告於緩刑期間，應於執行檢察官指定之期間內，向公庫支付20萬元及參加法治教育課程1場次，以期建立正確之法治概念，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
三、沒收部分按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（參最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號刑事判決意旨）。查新北市政府衛生局、苗栗縣衛生局及基隆市政府衛生局所查扣之附表二所示偽藥均為被告所有供犯罪所用之物，又依卷內現存證據，未有已經行政機關沒入並銷燬之證據資料，自仍應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥偵查起訴，檢察官鄭皓文到庭執行公訴。
中華民國112年10月12日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官林琮欽法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃姿涵中華民國112年10月16日附錄法條：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一】編號藥品名稱製造者製造方式成分1千觔拔陳鴻諭向金介山中藥行（址設：嘉義市○○路000號）購買藥材，然後按照獨家配方將各項藥材綜合起來分裝成一包大葉千斤拔、山桂花、金合歡拔契、山葡萄、大風藤、山素英、煮飯花頭、金栗蘭、土川七、白鶴靈芝、銀杏、木槿、枸杞根、月桃、白石榴2轉骨方陳鴻諭同上九尾草、牛奶埔、山葡萄、九層塔、透骨草、黃金桂、桂花根、刺五加、千觔拔、紫茉莉、重陽木、川七頭、枸杞根、宜悟根3養神湯不詳之參府生技有限公司（址設：新竹縣○○鎮○○路0段000巷00號）人員向金介山中藥行購買藥材，然後按照獨家配方將各項藥材綜合起來送給參府生技有限公司人員打成藥粉後製成茶包白鶴靈芝草、銀杏葉、炙甘草、黃耆、江川七、千斤拔、山葡萄、決明子、煮飯花頭、血陳靈芝、黃金桂、枸杞根、桂枝【附表二】編號陳列者陳列時地陳列方式查扣偽藥及數量1陳鴻諭109年6月24日，在新北市○○區○○街00巷00號1樓在店面上架陳列千觔拔3包轉骨方2包養神湯2包2不知情之游婷愉109年10月20日，苗栗縣苗栗市○市街00號前擺攤陳列千觔拔24包轉骨方12包3不知情之劉藝良110年3月19日，基隆市○○區○○路0號前同上千觔拔27包轉骨方18包養神湯41包