裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1235號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1235號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林國農指定辯護人郭淑慧律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：108年度偵字第7945號、第13188號），經本院審理後判決如下：
主文林國農共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月。
事實
一、林國農前因妨害公務案件，經臺灣橋頭地方法院於民國106年11月27日以106年度訴字第265號判處有期徒刑4月確定，於107年1月29日易科罰金執行完畢。
二、林國農明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 阿鴻 」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由意欲出售第二級毒品甲基安非他命之綽號「阿鴻」者，於107年6月6日夜間，在高雄市○○區○○路處，將販賣之第二級毒品甲基安非他命2包（檢驗後淨重各為995.551公克、993.500公克）先交付給林國農後，由林國農攜至綽號「阿鴻」指定高雄市○○區○○路○○○號前處，將之交付給前來為毒品買主拿取毒品之 劉家凱 （另經本院以107年重訴字第25號刑事判決判處有期徒刑4年6月）。劉家凱旋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車欲運輸前揭第二級毒品2包至台中地區。嗣於108年6月7日凌晨2時25分許，劉家凱行經臺南市○○區○道○號高速公路北向296.2公里處時，經國道公路警察局第四警察大隊警員攔查，經劉家凱同意後，在劉家凱前開車輛中扣得前揭第二級毒品甲基安非他命二包。始循線查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告林國農及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
二、犯罪事實之認定：上揭被告林國農與綽號「阿鴻」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業經被告林國農於偵查及本院審理時均坦承不諱，並經證人劉家凱於偵查中證述向被告取得第二級毒品甲基安非他命2包後，欲返回台中等情相符。另被告交付給證人劉家凱之毒品2包經送鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院107年07月09日高市凱醫驗字第54250號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（參見警卷第190頁）。依此，堪認被告林國農於偵查中及本院審理時之自白與事實相符，足以採信。被告共同販賣第二級毒品犯行，罪證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告林國農所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。被告與綽號「阿鴻」者間，具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈡加重減輕部分：
1.被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。辯護意旨雖以：被告前因妨害公務案件，經臺灣橋頭地方法院於106年11月27日以106年度訴字第265號判處有期徒刑4月確定後，已與他案定應執行有期徒刑5年6月，迄今執行中，故並無受有期徒刑宣告執行完畢，而故意再為犯罪之情形，因認被告於本案應無累犯規定之適用云云。惟按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。而數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院一０四年度第六次刑事庭會議決議），固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件，有2以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨，最高法院105年度台上字第3305號著有刑事判決可資參照。是被告前因妨害公務案件，經臺灣橋頭地方法院於106年11月27日以106年度訴字第265號判處有期徒刑4月確定，於107年1月29日易科罰金執行完畢，嗣因被告另犯他案，經臺灣高等法院高雄分院於108年7月25日以108年度聲字第1046號刑事裁定定應執行有期徒刑5年6月等情，業有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（參見本院卷第16頁、第20頁）。是被告所犯妨害公務案件，於前揭定應執行刑裁定前，業已執行完畢，並不因嗣後另定應執行刑而影響其業已執行完畢之事實。依此，被告於本案中，仍有累犯規定之適用，辯護意旨前開所辯，尚難採認。另司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年台上字第714號刑事判決參照）。本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定，除法定刑無期徒刑不得加重外，餘加重其刑。
2.被告業於偵查及審理中均自白在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行減輕其刑，並先加後減之。
3.被告辯護人於本院行準備程序時，雖主張被告曾供出其毒品來源綽號「阿鴻」之人，故主張被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟查：臺灣臺南地方檢察署、臺南市政府警察局均未因被告林國農之供述而查獲其毒品來源綽號「阿鴻」男子等情，業有臺灣臺南地方檢察署108年12月10日南檢錦暑108偵7945字第1089078131號函、臺南市政府警察局刑事警察大隊109年2月5日南市警刑大毒緝字第1090044167號函各件在卷（參見本院卷第57頁、第89頁）。因此，並無因被告供述而查獲綽號「阿鴻」者之情事。從而，本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈢爰審酌被告與綽號「阿鴻」者共同販賣第二級毒品，使人沉
迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，且渠年富力強，竟與他人共同販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念被告犯罪後，均已坦承全數犯行，顯見非無悔意之犯罪後態度，另參酌被告共同販賣毒品之對象數量、毒品2包重量甚多、實際並無所得等情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告與辯護人雖均表示希望判處有期徒刑3年之刑責，惟本院考量販賣第二級毒品罪為最輕本刑為有期徒刑7年之重罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦應至少需量處有期徒刑3年6月，且被告經手販賣毒品之數量甚鉅，故認應量處有期徒刑如主文所示為妥當，附此敘明。
四、沒收：㈠被告交付予證人即另案被告劉家凱之毒品2包（檢驗後淨重
各為995.551公克、993.500公克），雖屬第二級毒品甲基安非他命，然已於本院107年度重訴字第25號刑事案件中宣告沒收銷燬，此有本院前揭案件刑事判決1份在卷。故不另於本案宣告沒收銷燬之。
㈡按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向
採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之的見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告於本案中，係受綽號「阿鴻」者之託，代將雙方買賣標的之第二級毒品甲基安非他命交付予另案被告劉家凱，但並未向劉家凱收受本案第二級毒品交易之價金等情，業據被告於警詢、偵查中供述在卷（參見警卷第23頁、偵卷第208頁）。此外，亦無證據足認被告曾因本件毒品交易而有犯罪所得，因此被告雖為販賣第二級毒品犯行，然並未獲取犯罪所得，依最高法院上開判決意旨即毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務中華民國109年3月18日
刑事第九庭審判長法官高如宜
法官鄭燕璘法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國109年3月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。