裁判字號：臺灣臺南地方法院102年簡上字第147號民事判決
裁判日期：民國104年01月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決102年度簡上字第147號上訴人即原告 詹婉君 被上訴人即被告上鼎不動產實業有限公司兼法定代理人 楊倉銘 被上訴人即被告 卓合豊
王 丁盆 吳丁興 王丁熊 共同訴訟代理人 王朝揚 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102年5月31日本院臺南簡易庭101年度南簡字第1153號第一審判決提起上訴，經本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人上鼎不動產實業有限公司應給付上訴人新臺幣貳萬元，及自民國一百零一年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人上鼎不動產實業有限公司負擔百分之六，餘由上訴人負擔。擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。而無限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第79條定有明文；且此規定亦為有限公司所準用，此觀諸公司法第113條規定至明。查被上訴人上鼎不動產實業有限公司（下稱上鼎公司）業經臺南市政府於民國102年11月6日以府經工商字第00000000000號函廢止登記在案，有上開函文及該公司之變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷二第230頁至第232頁），揆諸上揭規定，被上訴人上鼎公司自應行清算程序，然被上訴人上鼎公司並未選任清算人，且公司章程亦未規定公司清算時應以何人為清算人，此有陳報狀1紙在卷可參（見本院卷二第240頁），則依上開說明，自應由全體股東為清算人，又被上訴人上鼎公司僅有董事楊倉銘，故自應以楊倉銘為法定代理人，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴聲明第1項為請求被上訴人等人連帶或分別賠償上訴人新臺幣（下同）292,000元；惟於提起上訴後，上訴聲明第2項、第3項分別為請求被上訴人 王丁盆 、吳丁興、王丁熊連帶賠償146,000元，及請求被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊連帶賠償154,837元，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張及上訴意旨略以：
（一）坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）原由被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊（下稱被上訴人王丁盆等3人），及上訴人、訴外人 王勝賢 5人共有，應有部分各為5分之1，且未簽立任何分管協議，故本件系爭土地共有人應有部分坪數及條件均相同。被上訴人卓合豊向上訴人提及土地法第34條之1規定，表示被上訴人王丁盆等3人已同意出售系爭土地，則在共有人過半數並授權被上訴人卓合豊處分系爭土地的情況下，共有人5人於民國99年10月28日將系爭土地整筆賣給同一買家 薛麗秋 ，並署名登記給 陳東洲 ，薛麗秋、陳東洲夫婦並非僅購買被上訴人王丁盆等3人所有5分之3持分土地，故共有人5人理應分得相同買賣價金。買主薛麗秋原出價3,300,000元購買系爭土地全部，則被上訴人王丁盆等3人若當時要個別處分自己5分之3應有部分，則薛麗秋也只能以1,980,000元（3,300,000÷5＝660,000，660,000×3＝1,980,000），然事實上被上訴人王丁盆等3人扣除341,163元土地增值稅後，原各自實拿600,000元，故被上訴人王丁盆等3人於本案實際上是原以高達2,141,163元（600,000×3＋341,163的土地增值稅＝2,141,163）來出售其3人5分之3應有部分，而被上訴人王丁盆等3人之所以可收取2,141,163元，高於薛麗秋對其3人1,980,000元之出價，乃是利用損害上訴人及王勝賢少數共有人權利之方式來分得較高土地買賣價金，本案5個共有人所各自獲得的土地買賣價金如上訴人提出之103年4月1日民事陳報狀附表所示，證明本案不能採取個別處分來辦理，必須採取土地法第34條之1共有人共同處分共有物來辦理，本案明顯是侵權行為案件。
（二）上訴人與王勝賢2人遭受被上訴人卓合豊、王丁盆、吳丁興、王丁熊等人共謀欺騙，而於本件土地買賣交易過程受有損害，被上訴人王丁盆等3人應連帶賠償上訴人146,000元：
1.本案實際交易過程乃是被上訴人卓合豊找被上訴人王丁盆等3人商量，被上訴人王丁盆等3人告訴被上訴人卓合豊每人要實收600,000元，再加上被上訴人王丁盆等3人每人均各有113,721元的土地增值稅，故買主薛麗秋開價的3,200,000元扣除被上訴人王丁盆等3人要實收的價額及土地增值稅後，所剩金額只有902,000元，所以被上訴人卓合豊跟買主薛麗秋商量再加價100,000元後，為1,004,000元由上訴人及王勝賢每人各拿502,000元，後來因鑑界坪數不夠又請被上訴人王丁盆等3人各退回20,000元予薛麗秋。
據此，可以正確計算出縱使被上訴人王丁盆等3人最後各退回20,000元予薛麗秋、陳東洲夫婦，也理應是以3,240,000元（3,200,000＋100,000－20,000×3＝3,240,000）售出。惟被上訴人卓合豊卻向上訴人謊稱系爭土地僅售出2,510,000元，所以上訴人可以分得502,000元，而其餘共有人每人亦僅能各自分得502,000元（2,510,000÷5＝502,000）的土地買賣價金。亦即本案5個共有人每人理應各自獲得648,000元的土地買賣價金（3,240,000÷5＝648,000），然本案上訴人卻只獲得502,000元的土地買賣價金，又依上訴人存摺所載，上訴人最後僅收取475,081元（即扣除20,000元仲介費、6,507元代書地政規費及被上訴人上鼎公司收取之400餘元差價）。
2.被上訴人卓合豊僅是仲介居間人的角色，有何權利可以代替本案系爭土地共有人來分配土地買賣價金？被上訴人等人向上訴人隱瞞99年當時真實市價行情，共謀以土地法第34條之1的規定來迫使上訴人及王勝賢2人僅能分取被上訴人王丁盆等3人的剩餘土地買賣價金。若非遭受被上訴人卓合豊、王丁盆、吳丁興、王丁熊等人共謀欺騙，上訴人及王勝賢如何會同意以502,000元低於被上訴人王丁盆等3人各765,333元的售價出售自己土地之應有部分？原審法官不可僅以上訴人及王勝賢與薛麗秋所簽立1,004,000元之土地買賣價金不動產買賣契約書，即認定上訴人是自願以此價格出售，完全不探求本案實際交易過程中，上訴人遭受被上訴人等共同隱瞞、欺騙被告王丁盆等3人扣除應負擔的113,721元土地增值稅後每人仍實拿600,000元之損害上訴人權利的私下協定。本件系爭土地1,004,000元買賣價金絕非上訴人與薛麗秋簽立不動產買賣契約書的真意。被上訴人王丁盆等3人已違反土地法第34條之1第4項同一價格之規定。上訴人依土地法第34之1第1、3項之規定對被上訴人王丁盆等3人請求連帶賠償上訴人146,000元（648,000－502,000＝146,000）土地價金之損失。
3.被上訴人王丁盆等3人一開始就知道薛麗秋出價3,200,000元購買系爭土地，也知悉均有高額土地增值稅需自行負擔，由此可以證明被上訴人王丁盆等3人一開始就知情其3人合計5分之3應有部分僅能收取1,920,000元的土地買賣價金，縱買主薛麗秋最後再加價10萬元，被上訴人王丁盆等3人也理應知情僅能獲得1,980,000元的土地買賣價金，然被上訴人王丁盆等3人卻與被上訴人卓合豊約定扣除應自行負擔的土地增值稅、過戶費、指界費規費、代書費、仲介服務費後，每人仍各實拿600,000元，而將上開賦稅及費用轉由上訴人及王勝賢2人負擔。被上訴人王丁盆等3人未盡善良管理人之注意，已構成民法第184條第1項前段不法侵害上訴人權利的要件，故上訴人依民法第184條第1項前段、第185條之規定，請求被上訴人王丁盆等3人賠償上訴人應得之對價648,000元（3,240,000÷5＝648,000）與實際所得之差額146,000元（648,000－502,000＝146,000）。
（三）本件土地買賣價差154,837元是被上訴人卓合豊所賺取，被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊應共同賠償上訴人154,837元：
1.縱被上訴人王丁盆等3人最後各退回20,000元予薛麗秋、陳東洲夫婦，系爭土地理應以3,240,000元（3,200,000＋100,000－20,000×3＝3,240,000）售出，然仍剩餘1,158,837元【3,240,000元－580,000元×3（被上訴人王丁盆等3人實拿的土地買賣價金）－113,721元×3（被上訴人王丁盆等3人應負擔的土地增值稅）＝1,158,837元】，而非由上訴人及王勝賢平分1,004,000元，1,158,837元與1,004,000元產生154,837元之價差不知去向。
2.被上訴人卓合豊明知系爭土地5個共有人持分比例均相同，依據不動產經紀業管理條例第23條規定，經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。故被上訴人卓合豊本有義務先向地政機關調閱系爭土地產權情況，並製作不動產說明書向委託人即上訴人解說，被上訴人卓合豊既收受上訴人20,000元仲介服務費，理應與處理自己事務為同一注意，然被上訴人卓合豊卻刻意隱瞞上訴人系爭土地交易過程，令上訴人蒙受莫大損失。被上訴人卓合豊更從本案中不法牟取154,837元的土地買賣價差，依民法第184條第1項前段規定及參照最高法院96年台上字第1649號判決意旨，足證被上訴人卓合豊有具體過失及重大過失，不法侵害上訴人之權利，對上訴人應負損害賠償責任，故上訴人得依民法第188條第1項前段所定僱用人之連帶賠償責任，請求被上訴人上鼎公司及負責人即被上訴人楊倉銘必須與受僱人即被上訴人卓合豊負連帶損害賠償責任。據此，上訴人得依消保法第51條規定向被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊請求1倍的懲罰性賠償金共154,837元。
（四）被上訴人上鼎公司、楊倉銘應返還上訴人20,000元佣金：
1.被上訴人卓合豊對上訴人隱瞞薛麗秋、陳東洲實際上願出價3,300,000元購買，更為圖利被上訴人王丁盆等3人，在未取得上訴人及王勝賢同意的情況下，擅自將被上訴人王丁盆等3人應自行負擔合計高達341,163元（113,721×3＝341,163）之土地增值稅附加由上訴人及王勝賢為被上訴人王丁盆等3人負擔。
2.被上訴人卓合豊更於本件土地買賣過程中不法牟取154,837元的土地買賣價差。被告上鼎公司、楊倉銘、卓合豊利用資訊優勢，在知悉99年當時本件土地市價行情，卻利用土地共有關係以多數共有人王丁盆等3人均已同意出售的情況下，迫使上訴人必須以低於市價及低於被上訴人王丁盆等3人的售價出售自己持分予薛麗秋、陳東洲。被上訴人上鼎公司既向上訴人收取20,000元之佣金，本應就其所知的事實據實向上訴人告知並須徵求上訴人同意，豈料被上訴人等竟未盡告知義務，違反誠實及信用方法，致使上訴人蒙受損失，不僅應負過失侵權行為之責，依民法第571條、第179條之規定，更須返還上訴人所支付予被上訴人上鼎公司的20,000元佣金。
（五）並聲明：
1.原審判決廢棄。
2.被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊等人應連帶賠償上訴人146,000元，及自101年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於清償範圍內同免給付責任。
3.被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊等人應連帶賠償上訴人154,837元，及自101年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於清償範圍內同免給付責任。
4.被上訴人上鼎公司或楊倉銘應返還上訴人20,000元，及自101年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
5.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
6.請依職權為假執行宣告。
二、被上訴人則以下列情詞置辯：
（一）上訴人空言「被上訴人等人共謀依土地法之規定使其誤導而出售土地」云云，然被上訴人等人究竟如何共謀，且何以依法所為之出售行為竟會變成係誘導上訴人出售，及被上訴人等人又係如何誘導等重要細節均避而不談，其主張顯不可採。更何況系爭土地係經上訴人同意而出售，則其出售價格顯經上訴人深思熟慮後所接受，上訴人徒以隨意蒐集之其他地區案例而認其受有損害云云，並非可採。
（二）又上訴人所另質疑系爭土地各共有人應有部分相同，何以出售價格不一云云。惟：
1.系爭土地之仲介銷售過程，並非所有共有人同時委託仲介銷售，而係先後委託仲介銷售。則判斷被上訴人是否有違背任務之行為，自應以被上訴人與各共有人先後所成立之個別委任關係判斷，而非僅因同屬土地共有人，即齊一衡量。又被上訴人於斡旋上開土地交易過程中，對於各共有人所委託銷售條件未曾有任何違背情事，甚至於系爭土地經鑑測結果發現有面積短少情形時，被上訴人亦介入商請薛麗秋放棄向出售價額較低之王勝賢、上訴人求償。凡此，均益徵被上訴人於處理本件買賣過程中，並無任何不法可言。是上訴人指摘系爭土地委託被上訴人銷售，惟出售所得之價額經換算後上訴人與王丁盆等人每坪之價額竟非相同云云，顯屬誤解。
2.另按不動產經紀業管理條例第25條之規定，系爭土地銷售過程中，因本件係各共有人先後委託銷售，而不論是基於仲介實務抑或仲介業之職業規範，被上訴人對於客戶之委託銷售條件，除非客戶明示願意透露使第三人知悉，否則屬應保密之事項，是雖上訴人、王勝賢及被上訴人丁盆等3人均為系爭土地之共有人，然因係先後委託銷售，被上訴人對於其餘共有人之銷售條件亦不得透露。又上訴人及王勝賢2人就系爭土地持分之出售條件，既係於洽商過程中被上訴人提出價額（502,000元）徵詢渠等2人出售意願，並經上訴人及王勝賢深思熟慮後同意被上訴人所開出之出售價額，是雖上訴人及王勝賢之應有部分售價較被上訴人王丁盆等3人為低，被上訴人亦無任何不法可言。
3.此外，上訴人復主張依土地法第34條之1第3項前段，向被上訴人王丁盆等3人請求連帶賠償云云，惟揆諸土地法34條之1第1項、第3項之規定，土地法第34條之1第3項適用之前提，係共有人依土地法第34條之1第1項規定，處分其他共有人應有部分者，始足當之。而本件系爭土地既係經各共有人同意後始行出售，且被上訴人王丁盆等3人，僅係單純出售系爭土地之應有部分，並無多數共有人依法代理他共有人為處分之情形，自無上開土地法第34條之1第3項規定之適用。上訴人據此爭執，顯屬誤解。
4.上訴人依民法第227條規定，向被上訴人上鼎公司請求損害賠償云云。上訴人就此部分之主張，係認被上訴人上鼎公司與上訴人間訂立的居間仲介契約，主張被上訴人上鼎公司未盡契約義務，即未盡契約告知義務，未把所知的相關資訊告知上訴人，而有不完全給付的情形，因依民法第227條之規定請求損害賠償云云。然本件系爭土地交易，並非所有共有人「同時」與被上訴人卓合豊等人締約，被上訴人王丁盆等3人亦未曾授權或同意被上訴人卓合豊得透露渠等之出售價格等資訊，自不得僅因被上訴人王丁盆等3人所出售之價格高於上訴人，即遽認被上訴人上鼎公司等未盡契約告知義務。更何況上訴人係於卓合豊告知有買主願以502,000元之代價購買其應有部分，經其深思熟慮後同意出售，於交易過程中被上訴人等人既無隱瞞或詐欺，根本無任何不法可言。是上訴人以被上訴人未盡告知義務云云請求給付，亦屬於法不合。
（三）上訴人另依民法第185條共同侵權行為之規定，請求被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊、王丁盆、吳丁興、王丁熊等人負連帶損害賠償責任云云。上訴人雖主張被上訴人等人共謀利用土地法第34條之1向上訴人詐取本件土地買賣價差，而有共同侵權行為云云。惟上訴人未舉證以實其說，已如前述。姑不論上訴人所稱被上訴人等人共謀依土地法第34條之1向伊詐取價差云云是否屬實，惟土地法34條之1所載之內容，為各共有人間之權利義務規範，縱被上訴人等人確有告知土地法34條之1之規定等情，充其量亦屬將相關法令告知上訴人而已，根本無任何不法可言。從而，被上訴人上鼎公司及卓合豊於與上訴人締約過程，既無任何不法可言，自無不動產經紀業管理條例第19條、第26條、公平交易法第31條、第32條、消費者保護法第51條等規定之適用。
（四）上訴人雖質疑尚有餘款154,837元下落不明云云，然：
1.薛麗秋出價3,300,000元，然於買賣契約成立後，因實施土地鑑測時發現坪數不足，原擬每人退費20,000元，但因上訴人及王勝賢2人原出售價格較低，故經被上訴人卓合豊與薛麗秋協調後，僅被上訴人王丁盆等3人每人各退20,000元，故實際購買價格3,240,000元。
2.該購買價金3,240,000元中，經扣除「被上訴人王丁盆等3人出售價額（每人實收600,000）共計1,800,000」、「土地增值稅341,163元（上訴人及王勝賢2人無土增稅問題）」「上訴人及王勝賢二人出售價額1,004,000元」、「代書規費（含代書費及辦理過戶相關費用）10,309元」等費用後，尚餘94,837元（計算式：3,240,000－1,800,000－1,004,000－341,163－10,309＝94,837）。
3.又本件賣方仲介費原可收取129,600元（3,240,000×4﹪＝129,600）。於買方價金足夠支付時，關於仲介服務報酬，實務上通常係由賣方給付價金中逕行扣取。然因本件買方薛麗秋實際出價僅3,240,000元，經扣除上開費用後，僅剩餘94,837元，尚不足支付本件仲介服務報酬，故被上訴人上鼎公司除上開剩餘款94,837元外，另向上訴人收取20,000元仲介服務報酬，並向共有人王勝賢收取10,000元之仲介服務報酬。惟上訴人及王勝賢2人之仲介服務報酬合計30,000元，既非係由買方所支付之價金中扣除，故未計算在內。換言之，薛麗秋支付價金3,240,000元，扣除上開所有款項後，剩餘款項94,837元，係充作被上訴人王丁盆等3人之仲介費用，並於買方所支付之剩餘款項中扣除。
上訴人質疑剩餘款項154,837元下落不明云云，實係未予計算嗣後因土地鑑測坪數不足而退還薛麗秋60,000元及被上訴人王丁盆等3人之仲介服務費等費用所致，自有誤解。
（五）並聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地（即系爭土地）原為上訴人、訴外人王勝賢、被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊等5人所共有，每人之應有部分為5分之1，共有人間並無分管協議。
（二）系爭土地之買賣過程為：
1.訴外人薛麗秋代理其配偶陳東洲洽談買賣事宜，有意願購買系爭土地，被上訴人卓合豊先找被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊商談，被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊表示若出售，每人要實收600,000元且不負擔土地增值稅。
2.薛麗秋與上訴人、王勝賢，另與被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊等人就系爭土地分別於99年10月23日及同年10月29日簽訂買賣契約，指定登記予陳東洲。薛麗秋與上訴人及訴外人王勝賢簽訂同一份（99年10月23日）不動產買賣契約書及不動產買賣價金履約保證證書，約定買賣價金為1,004,000元。
3.薛麗秋開立支票支付各該共有人其應有部分之買賣價金。上訴人與王勝賢各以價金502,000元，被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊則各以不負擔土地徵值稅且實拿600,000元之價金出售其等所有應有部分，並分別於99年10月28日、同年11月15日向臺南市永康地政事務所辦理所有權移轉過戶予陳東洲。嗣經鑑界後查知坪數不足，被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊乃各退還薛麗秋、陳東洲價金20,000元。
（三）上訴人扣除代書費、仲介費、地政規費後實際上只獲得475,081元的土地買賣價金。
（四）被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊移轉系爭土地各應有部分所有權予陳東洲時，均未負擔土地增值稅113,721元。
（五）被上訴人卓合豊係代理被上訴人上鼎公司受上訴人委任仲介出售系爭土地之應有部分。
（六）被上訴人上鼎公司有向上訴人收取20,000元之居間仲介報酬。
（七）被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊就系爭土地各應有部分之土地增值稅各為113,721元，合計為341,163元（計算式：113,721×3＝341,163）；系爭土地買賣之代書規費（含代書費及辦理過戶相關費用）為10,309元。
四、兩造爭執事項：
（一）被上訴人卓合豊有無向上訴人陳稱：「系爭土地已有買家出價2,510,000元要購買，且被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊等3人均已同意以2,510,000元出售，依土地法第34條之1規定，上訴人不得拒絕，倘上訴人拒絕，會將上訴人的部分到法院作提存」等語？
（二）上訴人依土地法第34條之1第3項及民法第184條第1項前段，請求被上訴人王丁盆等3人連帶賠償146,000元，有無理由？
（三）上訴人依不動產經紀業管理條例第19條、第26條及消費者保護法第51條、民法第227條等規定，請求被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊連帶賠償154,837元，有無理由？
（四）上訴人依不動產經紀業管理條例第19條、第26條及消費保者保護法第51條、民法第179條等規定，請求被上訴人上鼎公司或楊倉銘返還仲介費20,000元，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張，被上訴人卓合豊向其訛稱：系爭土地已有買家出價2,510,000元要購買，且被上訴人王丁盆、吳丁興、王丁熊等3人均已同意以2,510,000元出售，依土地法第34條之1規定，上訴人不得拒絕，倘上訴人拒絕，會將上訴人的部分到法院作提存等語，上訴人因受騙而同意以502,000元出售應有部分等情，為被上訴人卓合豊所否認，並辯稱：伊在買賣過程中沒有向上訴人提到2,510,000元及土地法第34條之1的事情等語（見原審卷第85頁）。揆諸上開說明，上訴人自應就其此部分主張舉證證明，惟上訴人迄未提出相關證據佐證，其此部分主張即非可採。
（二）上訴人請求被上訴人王丁盆等3人連帶賠償146,000元部分：
1.按「土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」、「第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」土地法第34條之1第1項、第3項定有明文。上訴人復主張，被上訴人王丁盆等3人明知薛麗秋欲購買整筆土地，卻將分得之剩餘土地買賣價金由上訴人與王勝賢共同分取，故應依土地法之34條之1第3項規定，就上訴人應得之對價648,000元與實際所得502,000元之差額146,000元負連帶賠償責任云云。然查，系爭土地之買賣過程，乃各共有人即上訴人、王勝賢、被上訴人王丁盆等3人各自出售其等應有部分5分之1，並各與買受人薛麗秋訂定買賣契約等情，此為兩造所不爭執，業如前述，此屬各共有人各就其應有部分與買受人為買賣行為，核與部分共有人依土地法第34條之1第1項規定為其他共有人一併處分共有土地之情形不同，而土地法第34條之1第3項前段規定乃係以共有土地之處分係依土地法第34條之1第1項之情形為前提要件，本件上訴人對於系爭土地應有部分之出售，既係親自與薛麗秋簽訂買賣契約，而非被告王丁盆等3人依土地法第34條之1第1項規定為其出售處分上開土地，則上訴人自無從依土地法第34條之1第3項前段請求被上訴人王丁盆等3人對其負連帶賠償責任，上訴人此部分請求自與上開規定不合，尚難准許。
2.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明文。次按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。上訴人另主張，被上訴人王丁盆等3人未盡善良管理人之注意，為自身利益刻意損害上訴人之利益，已構成民法第184條第1項前段不法侵害上訴人權利的要件云云。惟查上訴人王丁盆等3人各就自己所有系爭土地之應有部分之出賣條件與買受人議價，均要求實收600,000元且不負擔土地增值稅，其等乃自由行使自己對所有物之處分權，雖最後出賣其等應有部分之價格高於上訴人，乃各共有人與買受人議價之結果所致，尚無不法侵害可言。至被上訴人王丁盆等3人未告知或縱有隱瞞上訴人上開出賣條件，惟上訴人並未說明及舉證其等對上訴人基於何等法律關係需對其負有告知義務，則其等與上訴人間僅為系爭土地之共有人關係，而上訴人與被上訴人王丁盆3人各與買受人就其應有部分為買賣行為並非土地法第34條之1雖規範之情形，業如前述，自難謂其等對上訴人負有告知自己出賣其應有部分價格之義務，難認有何不法侵害行為。從而，上訴人依據侵權行為法律關係，請求被上訴人王丁盆3人連帶賠償146,000元，自屬無據，應予駁回。
（三）上訴人請求被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊連帶賠償154,837元部分：
1.按「一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」；「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第2條第1至3款、第51條分別定有明文。上訴人雖主張依消費者保護法第51條請求被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊連帶賠償。惟揆諸上開條文規定上訴人與上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊間之法律關係尚非該法所稱消費關係，上訴人依消費者保護法第51條請求被上訴人被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊負連帶賠償責任顯屬無理由，應予駁回。
2.按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。上訴人復主張依民法第227條規定，請求上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊連帶賠償154,837元云云。惟查，上訴人與被上訴人王丁盆等3人雖均為系爭土地之共有人，且所持有應有部分比例均相同，然其等係就各自之應有部分個別出賣予買受人，乃各共有人自由行使其所有權，自得基於私法契約自由原則與買受人合意價金數額，不必然需以相同價格出售，上訴人主張各應有部分出售價格應同一云云洵屬無據。又依前述兩造不爭執事項，上訴人、訴外人王勝賢與薛麗秋各約定買賣價金為502,000元，並訂定買賣契約，而上訴人無從證明被上訴人卓合豊曾向其陳稱：「系爭土地已有買家出價2,510,000元要購買，且被上訴人王丁盆等3人均已同意以2,510,000元出售，依土地法第34條之1規定，上訴人不得拒絕，倘上訴人拒絕，會將上訴人的部分到法院作提存」等語，業如前述，則上述出售價格為上訴人與薛麗秋自由合意之結果，難認有何可歸責被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊之不完全給付情事。至上訴人雖主張被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊隱瞞上訴人系爭土地交易過程，令上訴人蒙受莫大損失云云。惟系爭土地原5名共有人各所有應有部分5分之1，均為獨立之交易客體，上訴人之交易對象為薛麗秋，被上訴人王丁盆等3人與薛麗秋就各自應有部分之交易價格乃屬他人之買賣契約內容，而系爭土地之各應有部分出售價格並不必然需相同一致，各共有人均可自由與買受人議價，彼此互不受約束，上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊就其他應有部分之出售價格並無告知義務，上訴人此部分主張亦屬無據。從而，上訴人依民法第227條規定請求被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊連帶賠償154,837元，顯屬無據，自非可採。
3.按「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人」不動產經紀業管理條例第19條定有明文。上訴人固主張被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊收取差價154,837元，並依上開規定請求其等連帶賠償154,837元予上訴人云云。然參以被上訴人陳稱：當初薛麗秋是以3,300,000元作為購買系爭土地的最高價格，是以該價格支付土地價金及先代墊其他服務費及規費，如規費及服務費不足，則由應繳納之賣方另外補足等語。又上述154,837元再扣除系爭土地買賣之代書規費（含代書費及辦理過戶相關費用）10,309元（詳不爭執事項第7點）後，尚餘144,528元，並非上訴人所主張之154,837元。此部分既為薛麗秋所提出3,300,000元之剩餘款項，依據上開規定得請求返還之人為支付人，而薛麗秋始為支付人。是以，縱使此部分剩餘款需返還，上訴人亦無從依據上開規定取得返還請求權，其據此請求上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊連帶賠償154,837元，顯與法律規定不合，自屬無理由，應予駁回。
4.按「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任。」、「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」不動產經紀業管理條例第26條第1項、第2項各定有明文。惟上開條文係以委託契約不能履行為客觀要件，而本件事實並無此情形，自與法條所定要件不符，上訴人主張依上開規定請求被上訴人上鼎公司、楊倉銘、卓合豊連帶賠償154,837元，亦屬無理由。
（四）上訴人請求被上訴人上鼎公司或楊倉銘返還仲介費20,000元部分：
1.按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568條第1項分別定有明文。
2.參諸被上訴人卓合豊於原審陳稱：當初買賣過程，是先有買家出現，伊去詢問被上訴人王丁盆等3人，他們提出賣出條件後，伊將買家之出價扣掉此3人部分，還剩餘1,004,000元，再詢問上訴人及王勝賢是否要以此價格出售等語（見原審卷第85頁）。及被上訴人之共同訴訟代理人於本院準備程序陳稱：「330萬元是薛麗秋當初表示購買系爭土地願意負擔的最高價格，至於其中是不是有包含仲介服務費及其他相關規費，在訂約當時應該沒有明確提到此部分，當事人真意應該是以該價格支付土地價金及先代墊其他服務費及規費，如規費及服務費不足，則由應繳納之賣方另外補足。」等語（見本院卷二第152頁背面）。足見本件買賣當初薛麗秋以3,300,000元之固定數額交由被上訴人上鼎公司統籌購買系爭土地，該3,300,000元為薛麗秋願負擔之最高價格，包括土地價金、相關規費及被上訴人上鼎公司之服務費用，薛麗秋並未就上開各項費用逐項約定數額，意即交由被上訴人上鼎公司自行從中支應、分配。又該3,300,000元款項中既包括被上訴人上鼎公司提供服務之費用，且未事先明確約定服務費計算方式，被上訴人上鼎公司就本件交易所能獲取之服務費多寡將取決於上開3,300,000元扣除系爭土地總購買價金及相關規費後之剩餘款，則被上訴人上鼎公司受薛麗秋委託向系爭土地各共有人出價購買其等應有部分時，其殆無可能造成自己日後分毫未獲取服務費之困境，故其向系爭土地各共有人提出購買應有部分之價金數額時，自非無為自己日後服務費數額計算之意思，此顯與居間行為有別。此因一般居間契約受託人乃受一方之託為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，受託人所能獲取之報酬已事先以一定方法約定明確，例如：成交價格之固定成數，則不論成交價格之數額多寡，受託人均不致於陷入無報酬之困境，而依本件被上訴人上鼎公司與薛麗秋之約定內容，則非如此。是以，當被上訴人上鼎公司之受雇人即被上訴人卓合豊向上訴人提出購買系爭土地應有部分5分之1之價格時，即先立於為自己算妥服務費數額之基礎上，被上訴人上鼎公司實質上係基於薛麗秋之代理人身分，並非基於居間人之地位甚明。則上訴人雖是經由被上訴人上鼎公司告知薛麗秋有意購買其應有部分之價格後，而同意該價格，再與薛麗秋訂立買賣契約，此應認係薛麗秋委任代理人即被上訴人上鼎公司出面為買賣契約之要約，而獲取上訴人之承諾，並使效果歸屬於本人薛麗秋之結果，並非因被上訴人上鼎公司以居間人身分向上訴人報告訂約機會或為訂約之媒介所致，從而，依民法第568條第1項規定之反面解釋，被上訴人上鼎公司自不得向上訴人請求居間報酬。
3.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。上訴人因出售系爭土地應有部分5分之1，並已給付仲介費20,000元予被上訴人上鼎公司乙情，為兩造所不爭執，業如前述。又依據上揭說明，被上訴人上鼎公司促成上訴人與薛麗秋間之買賣契約時並非基於居間人之身分，自不得收取居間報酬，而上訴人既已給付，被上訴人上鼎公司受有該利益，即無法律上原因，致上訴人受有損害，上訴人依上開規定請求被上訴人上鼎公司返還該20,000元，即屬有據，應予准許。至收受該20,000元仲介費之人既非楊倉銘，上訴人請求被上訴人楊倉銘返還該20,000元，則屬無據。
4.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人對於被上訴人上鼎公司之不當得利返還請求權，屬給付未有確定期限之金錢債權，揆諸上揭規定，上訴人原得請求被上訴人上鼎公司給付自起訴狀繕本送達翌日即101年9月15日起（詳原審調字卷第40頁所附送達證書）至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，惟其僅請求自101年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自應准許。
5.至上訴人另依不動產經紀業管理條例第19條、第26條及消費保者保護法第51條等規定請求被上訴人上鼎公司或楊倉銘返還仲介費20,000元云云。惟揆諸上開說明上訴人與被上訴人上鼎公司、楊倉銘間之法律關係尚非該法所稱消費關係，上訴人依消費者保護法第51條請求被上訴人上鼎公司、楊倉銘返還仲介費顯無理由。又被上訴人上鼎公司、、楊倉銘就本件系爭土地與上訴人之交易過程，並非基於居間人身分，而是薛麗秋代理人之身分，業如前述，自無不動產經紀業管理條例第19條、第26條規定之適用，上訴人此部分主張亦無理由。
六、綜上所述，本件上訴部分，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人上鼎公司返還20,000元及自101年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾越上開部分之請求，則屬無理由，應予駁回。原審就上開上訴人之請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。又上訴人之上訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回。另上訴人擴張之訴部分，為無理由，應予駁回。至上訴人雖請求本院依職權為假執行宣告，惟本件乃不得上訴之判決，並無宣告假執行之必要，上訴人此部分請求僅屬促請本院注意，自無駁回其聲請之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第78條、第79條分別定有明文。本件上訴人之上訴部分，為一部有理由，一部無理由，是本院酌量兩造之訴訟勝敗情形，認第一審及第二審訴訟費用應由被上訴人上鼎公司負擔百分之6，餘由上訴人負擔；另上訴人擴張之訴既為敗訴，該擴張部分之訴訟費用即應由上訴人負擔，爰判決如主文所示。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國104年1月16日
民事第四庭審判長法官李杭倫
法官王國忠法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年1月16日
書記官洪翊學