裁判字號：臺灣高等法院95年重勞上更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國96年07月17日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決95年度重勞上更㈠字第1號上訴人台北美上美股份有限公司法定代理人乙○○○訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人李文欽律師
曾紀穎 律師上訴人甲○○被上訴人丙○○○共同訴訟代理人 黃憲男 律師複代理人 陳英鳳 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國92年8月18日臺灣基隆地方法院92年度勞訴字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認被上訴人丙○○○與上訴人台北美上美股份有限公司間之僱傭關係存在，及命上訴人台北美上美股份有限公司給付本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○○在第一審之訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人甲○○及被上訴人丙○○○負擔。
事實
甲、上訴人台北美上美股份有限公司（下稱美上美公司）方面：
壹、聲明：上訴聲明：
㈠原判決不利美上美公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人丙○○○在第一審之訴駁回。
答辯聲明：上訴人甲○○之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
伊公司於民國91年11、12月份確有業務緊縮，依勞動基準法（
下稱勞基法）第11條第2款為由資遣被上訴人丙○○○及上訴人甲○○，自無違法：
㈠依會計師簽證之伊公司損益表所示，伊公司之營業收入，自91
年度即大幅銳減，從90年度新臺幣（下同）60多億元，91年度57億元，到92年度僅剩42億元，顯見伊公司確實因受整體經濟環境不景氣之影響，營業收入大幅減少。又依伊公司91、92年度客戶減少MMT-37衛星接受器函文及91、92年MMT-37出口數統計表及出口報單可知，伊公司因91、92年度MMT-37衛星接受器訂單驟減，從91年上半年，每月出貨，遽降至91年10月至92年初，每月僅出貨3000台或根本為零，亦徵伊公司於91年11、12月份確有業務緊縮之情。伊公司礙於公司各部門為產品製造、生產、管控而存在，缺一無法生產，以精簡各部門人力，而非以裁撤部門方式因應。而依製程流程圖，甲○○、丙○○○配屬之製造部需求人力由每日2班62人次，減為每日1班31人次，伊公司乃對包含甲○○、丙○○○在內工作能力不佳之11名員工予以資遣。況且依伊公司91年1月至92年12月間新進及離職人員統計表，上訴人甲○○所屬單位製造部準備系加工班，自
91年1月至92年12月間無新進人員，僅有離職人員；而依SMT/配繕在籍變動狀況表，被上訴人丙○○○所屬SMT/配繕班，自91年1月至92年12月間人力需求屬遞減狀態，益徵伊公司確實係因業務緊縮，終止兩造間之僱傭關係。
㈡伊公司MMT-37產品訂單由91年1月初7860台，遽升至同年5月28
日28400台、6月34564台、7月36000台，短短5個月激增3-4倍，以伊公司現有員工，實無法應付龐大訂單，為如期交貨，伊公司於同年6月4日向行政院經濟部工業局（下稱工業局）申請外籍勞工，工業局於同年7月26日核准通過外勞申請案，行政院勞工委員會（下稱勞委會）於同年12月6日核配109名外籍勞工，惟伊公司因MMT-37產品訂單於同年10月大幅減少，並未引進原擬入境之23名外籍勞工，直至92年5月，伊公司營運狀況好轉，始再次向勞委會申請外籍勞工，惟勞委會於92年7月10日以勞職外字第0920322786號函表示，兩造勞資糾紛繫屬法院，俟解決後再行申請等語。可見伊公司迄今並未聘僱外籍勞工，自不得以伊公司曾向勞委會申請外籍勞工，遽認伊公司並無業務緊縮之情況。
㈢伊公司礙於新進員工無法馬上上線，且伊公司地處偏遠，除平
常作業人員外，為因應員工臨時請假，尚須聘僱臨時支配之人員，且因退休員工對公司工作很熟悉，伊公司為穩定產品品質及生產力，對年紀不大之退休員工，通常會以臨時工方式再行僱用。惟伊解僱甲○○、丙○○○後，因業務減縮，並未再僱用已經退休之臨時工，甲○○、丙○○○主張伊公司解僱其等2人後，同時又僱用已退休員工，可見伊公司並無業務緊縮云云，誠有誤會。
被上訴人丙○○○確有勞基法第11條第5款規定無法勝任工作之情事：
㈠被上訴人丙○○○原任職製造部SMT課配繕員，作業中諸多錯
誤，且對主管指示之工作多予推諉，工作態度及配合度不佳，縱經調任其他部門仍效率低落、錯誤不斷、完全無法配合生產，有工作狀況報告書及證人 詹張菊芳 、 林桂蘭 、 鄧曉惠 、 葉慶仁 、 蔡茂森 、 洪坤炎 證言可證，足徵丙○○○確實不能勝任SMT課配繕員工作，伊公司念上訴人丙○○○已於公司多年，安排其從事簡易之MMT-37衛星接收器摺紙箱作業，然其與該部分同事相處不睦，且嗣後伊公司無MMT-37衛星接收器訂單，無須摺紙箱作業，而伊公司生產之產品因日趨高科技化，生產過程中常須有一定之識別能力及英文能力方能順利進行工作，故近年刊登之正式員工尋人廣告，皆要求高中／高職以上畢業，以確保較高之識別及英語能力，惟被上訴人丙○○○僅國中畢業，伊公司亦無法再安置丙○○○從事伊公司欲徵求作業員之工作，丙○○○確有不能勝任工作之情事。
㈡伊公司因參與合會之員工眾多，屢時傳倒會、盜標等不法行為
，肇致多數員工損失慘重，家庭失和導致無心工作，造成伊公司於生產、管理方面產生莫大困擾，乃於87年8月21日公告，禁止所屬員工招攬、參與合會，違反規定者，視其為嚴重違反勞基法第12條之勞動契約補充約定或伊公司之工作規則第4、10條規定，而得不經預告予以解僱。惟被上訴人丙○○○仍於88年3月29日違反上開公告，參加合會，並於90、91年間招攬合會，並有倒會之情事，有證人 翁月英 、 鄧曉蕙 、洪坤炎本院前審之證言及會單可證，是以被上訴人丙○○○參與合會，亦有無心工作，無法勝任伊公司分派工作之情事。
㈢被上訴人丙○○○工作表現不佳，於90年、91年度考績評等均
列有C等級，91年度年終獎金雖評等為B，然此係因基隆市市議員 韓良圻 、 陳東財 介入協議勞資爭議事宜，伊公司為求圓滿解決，始同意以優惠核發二個月之薪水予被上訴人丙○○○作為年終獎金（意即考績評等為B），自不得遽認被上訴人丙○○○工作認真負責。證人 施素梅 、 劉鄉葇 雖於原法院及本院前審證稱被上訴人丙○○○工作認真負責云云， 然渠 等分別於89年3月2日、86年5月15日離職，如何對被上訴人丙○○○近2年來工作表現具體為證？渠等證言欠缺客觀公正性，不足採信。
㈣從而，伊公司於91年12月28日以丙○○○不能勝任工作為由，
依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造僱傭關係，於法有據。
上訴人甲○○確有勞基法第11條第5款規定無法勝任工作之情事：
㈠上訴人甲○○於任職期間之績效遠落後於同部門之員工，拖延
整條生產線之進度嚴重落後，且對於所擔任之工作，錯誤頻出，致伊公司耗費其他人力善後，不僅造成公司生產線運作之困擾，更造成公司嚴重之損失，伊公司念上訴人甲○○已於公司多年，安排其從事簡易之MMT-37衛星接收器摺紙箱作業，然其亦常出錯，有遣散原因提報書、證人 方松華 、 許美雪 、 楊美玲 、 陳小玲 之證言可證，足徵上訴人甲○○確實不能勝任MMT-37衛星接收器摺紙箱作業工作，且嗣後伊公司無MMT-37衛星接收器訂單，無須摺紙箱作業，而伊公司生產之產品因日趨高科技化，生產過程中常須有一定之識別能力及英文能力方能順利進行工作，故近年刊登之正式員工尋人廣告，皆要求高中／高職以上畢業，以確保較高之識別及英語能力，惟甲○○僅國中畢業，伊公司亦無法再安置甲○○從事伊公司欲徵求作業員之工作，是伊公司於91年12月28日以甲○○不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造僱傭關係，於法有據。
㈡又甲○○於86、87年間違反伊公司87年8月21日公布禁止所屬
員工招攬、參與合會之公告，參與合會，無心工作，甲○○亦有無法勝任工作之情事。
㈢上訴人甲○○工作表現不佳，88年度至90年度之考績評等項目
皆有C，尤其90年度之三個考績評等項目皆為C，且上訴人甲○○91年度考績項目中定期昇結、生產獎勵之評等雖為B，然此係因上訴人甲○○考績連續數年均為C，伊公司部門主管於基於鼓勵上訴人甲○○，始給予其較佳成績；91年年終獎金考績評等為B，與丙○○○相同，係因基隆市市議員介入協議勞資爭議事宜，伊公司為求圓滿解決，始同意以優惠核發二個月之薪水作為年終獎金（意即考績評等為Ｂ），並非上訴人甲○○確實改變過去不佳之工作態度，自不得以甲○○91年度三個考績評等項目皆為Ｂ，遽認上訴人甲○○足以勝任工作。
㈣從而，伊公司於91年12月28日以甲○○不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造僱傭關係，於法有據。
縱認伊公司終止上訴人甲○○及被上訴人丙○○○之僱傭契約
不合法，其等2人自91年12月28日（誤載為12月22日）起即未在伊公司上班，並無通勤、宿舍、膳食等相關費用之支出，亦無全勤，其等所受領之薪資，自應扣除精勤（即全勤）津貼1,800元、通勤津貼1,200元、宿舍津貼1,200元及膳食津貼1,800元。且依行政院勞工保險局（下稱勞保局）95年7月25日保承資字第09510258830號函覆本院之甲○○勞工保險被保險人投保資料表，及丙○○○92年度至94年度稅務電子閘門財產所得調件明細表，上訴人甲○○於92年間投保基隆市麵粉加工業職業工會，被上訴人丙○○○於94年度有薪資所得，可見其等2人未在伊公司任職期間，均在其他公司任職，並領有薪資，依民法第216條之1損益相抵之規定，其等所得請求之薪資，亦應扣除在另一公司所領取之薪資。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提91年度
-92年度MMT-37訂單受注明細、90、91年間解僱名單、作業指導書、丙○○○參與合會單、美上美公司91年1月至92年
12間新進及離職人員統計表、SMT/配繕在籍變動狀況表、美上美公司95年6月28日通知書、美上美公司91年、92年度客戶減少MMT-37衛星接收器出貨之函文、91、92年MMT-37出口數統計表及出口報單、美上美公司91、92年度有關縫紉機出口報單及其數量統計表、圖示2紙、美上美公司92年1月1日優惠退休及資遣人員名單、製程流程圖示、美上美公司90-93年度營業額比較一覽表及會計師查核報表、損益表、薪資明細表、勞委會92年7月10日勞職外字第0920322786號函、美上美公司91年度申請引進外勞之申請書及其核准函為證，並聲請向勞保局函調91、92年度美上美公司退保人數，及聲請訊問證人 郭瑞香 。
乙、上訴人甲○○、被上訴人丙○○○方面：
壹、聲明：原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
確認上訴人美上美公司與上訴人甲○○間之僱傭關係存在。
上訴人美上美公司應自92年1月1日起至本件確認僱傭關係存在判決確定日止，按月給付上訴人甲○○22,000元。
上訴人美上美公司之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
上訴人美上美公司並無業務減縮情事：
㈠依美上美公司損益表，91年稅後每股純益高達35.57元，較90
年為高，92年稅後每股純益仍有12.67元，顯見美上美公司91年度並無營運不佳之狀況。美上美公司營業收入雖自90年度60多億元，91年度57億元，減至92年度42億，惟美上美公司在91年12月28日資遣丙○○○、甲○○前後，仍向行政院勞工委員會職業訓練局基隆局就業服務中心（下稱行政院勞職局基隆就服中心）登記徵求作業員，及登報徵求SMT作業員及技術員，且依勞保局函覆本院有關美上美公司91、92年度之勞退資料，美上美公司91年度新進人員437人、退保人員300人，增加新進員工137人，92年度新進人員383人，退保人員288人，增加新進員工95人，足徵美上美公司並無業務緊縮，裁減人力之情況。
㈡美上美公司提出MMT-37R19-7420出口數在92年1至8月（3月除
外）均為0，主張公司因91、92年度MMT-37衛星接受器訂單驟減，91年11、12月份有業務緊縮之情云云，惟參諸勞保新進人員資料顯示92年4月增加29人，5月增加36人，6月增加66人，7月增加53人，8月增加51人，9月增加78人，顯然與其所稱91、92年度MMT-37衛星接受器訂單驟減，公司業務減縮之情況背道而馳。再由財政部臺灣省北區國稅局信義稽徵所（下稱信義稽徵所）95年11月28日北區國稅信義一字第0951010687號函覆本院所附美上美公司91及92年度營利事業所得稅結算申報有關營業成本明細表暨其他費用及製作費用明細表，91年之人工成本（直接人工加上間接人工）為3億8千萬元，92年之人工成本為3億7千7百萬元，相差僅為290萬元左右。益有進者，該所得結算申報書第88項結算日僱用員工人數欄所示91年為815人、92年則為892人，益證美上美公司並無緊縮業務，以致產生多餘人力之情。
㈢美上美公司在91年6、7月間申請聘僱引進外籍勞工，經勞委會
於91年12月31日核准23名外籍人士入境，嗣該聘僱案係因本案訴訟而遭勞委會依就業服務法第54條第1項第5款規定中止。況且由美上美公司於91年12月28日資遣丙○○○、甲○○後，仍於92年1月4日及1月8日重新聘僱已退休之員工即訴外人 劉莉娜 、 王彩雲 、 洪貴如 、 黃麗蓉 等人，益徵美上美公司係因伊等服務年資將達退休條件，為脫免退休金給付而任意藉口終止僱傭關係。
㈣美上美公司91年11、12月份並無業務緊縮情形，其於91年12月
28日依勞基法第11條第2款之規定，終止與伊等之僱傭關係，並不合法。
被上訴人丙○○○並無勞基法第11條第5款規定無法勝任工作情事：
㈠依證人施素梅、劉鄉葇於原法院及本院前審證稱被上訴人丙○
○○工作認真負責等語，及美上美公司對於丙○○○之行為及工作態度均未曾告誡或予以處分，或有其他懲處情事，且丙○○○歷年考績除90至91年度則各有二項目為C外，其餘均為B，依美上美公司工作規則第47條約定，丙○○○工作表現符合公司標準，足證不論係先前製造部SMT課配繕班配繕員工作，或嗣後從事之MMT-37衛星接收器摺紙箱作業工作，丙○○○皆能勝任工作，並無不能勝任工作之情事。又縱使美上美公司無MMT-37衛星接收器訂單，無須員工從事摺紙箱作業，美上美公司登報徵求之SMT作業員，無須工作經驗，而丙○○○從事MMT-37衛星接收器摺紙箱作業工作之前，已在製造部SMT課配繕班從事配繕員工作多年，應能勝任SMT作業員工作，美上美公司未安排丙○○○擔任SMT作業員，逕以丙○○○不能勝任工作為由予以資遣，並不合法。
㈡丙○○○並未違反87年8月21日公告，招攬及參與合會。縱使
丙○○○有招攬合會，招攬合會係員工個人理財之行為，與員工能否勝任工作無關，況且員工招攬、參與合會，即係不能勝任工作，則美上美公司為何未以同一理由，資遣其他參與合會之員工，顯見丙○○○招攬及參與合會，僅是美上美公司資遣丙○○○之藉口，並非丙○○○不能勝任工作。
上訴人甲○○並無勞基法第11條第5款規定無法勝任工作情事：
㈠甲○○88至90年度之考績評等項目（分生產獎勵、年終獎金及
定期昇給3項）雖有C，惟91年度之考績評等則均為B，可見甲○○並未因考績評等為C而懈怠，反而力求工作表現，且美上美公司對於甲○○之行為及工作態度均未曾告誡或予以處分，或有其他懲處情事，足徵甲○○並無不能勝任MMT-37衛星接收器摺紙箱工作。又縱使美上美公司無MMT-37衛星接收器訂單，無須員工從事摺紙箱作業，美上美公司登報徵求之SMT作業員，無須工作經驗，甲○○在美上美公司工作已有18年之久，對工作環境、內容，知之甚詳，應能勝任SMT作業員工作，美上美公司未安排甲○○擔任SMT作業員，逕以甲○○不能勝任工作為由予以資遣，亦不合法。
㈡美上美公司於87年8月21日公告員工不得再招收新合會後，甲
○○即遵從規定，未再參與任何合會，美上美公司以此為由，主張甲○○不能勝任工作，並無理由。
美上美公司無業務緊縮之情事，甲○○、丙○○○亦無不能勝
任工作之情形，美上美公司依勞基法第11條第2款及第5款規定，終止其與甲○○、丙○○○間之勞動契約，並不合法，兩造間之僱傭關係依然存在，美上美公司依民法第487條第1項前段規定，應按月給付伊等薪資。 又伊 等起訴及上訴聲明原係：「上訴人美上美公司應自92年1月1日起至甲○○、丙○○○復職之日止，按月給付甲○○22,000元，給付丙○○○20,510元。
」，茲更正為：「上訴人美上美公司應自92年1月1日起至本件確認僱傭關係存在判決確定日止，按月給付甲○○22,000元，給付丙○○○20,510元。」。
甲○○遭上訴人美上美公司違法資遣後，為延續勞保年資，以
基隆市麵粉工會會員身分投保勞保，實際上並無工作收入，上訴人美上美公司無由主張扣抵，至於甲○○於94年間從事基隆市長及立法委員選舉監票工作，領有2,200元，因該日為公假停止上班，亦不得主張扣抵。又丙○○○為維持生計，雖在其他公司工作，惟基於保障勞工權益及勞工生存權，勞工遭僱主違法資遣後之工作收入，不應自勞工所得請領之薪資中扣除，故美上美公司主張丙○○○遭資遣後，在其他公司之工作收入，依民法第216條之1之規定，應自丙○○○請求之薪資中扣抵，並不足採。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提中國時
報95年3月19日徵人廣告為證，並聲請向勞保局函調美上美公司91年及92年新進勞保資料、向基隆市麵粉加工業職業公會函查甲○○加入該工會所提之證明文件、向喬農環保有限公司函查 詹簡英 領取工時報酬至何時為止，95年是否仍在該公司工作、向信義稽徵所函調美上美公司91年、92年度之營利事業所得稅申報資料、向勞委會函查美上美公司於91、92年間是否有向該會申請引進外籍勞工？若有，其申請日期、事由及審核結果，及聲請訊問證人張 詹彩秀 。
理由上訴人甲○○、被上訴人丙○○○主張：伊等分別於73年5月6
日、82年4月9日進入美上美公司擔任作業員，現每月薪資各為22,000元、20,510元，詎美上美公司於91年12月28日，以公司訂單減少，業務緊縮，並以伊等不能勝任工作為由，片面終止與伊等之勞動契約，惟美上美公司於91年12月25日尚向行政院勞職局基隆就服中心登記徵求10名作業員，復於92年5月3日在中國時報刊登徵求SMT檢查員及大夜班作業員，顯見美上美公司並無業務緊縮之情形。又伊等於美上美公司任職期間認真負責、經驗豐富，與同事相處融洽，未曾有任何懲罰紀錄，並無工作不能勝任情事，故美上美公司片面終止與伊等之勞動契約並無理由等情，求為確認兩造之僱傭關係存在，並依民法第487條規定，請求美上美公司自92年1月1日起至本件確認僱傭關係存在判決確定日止，按月給付甲○○22,000元，給付丙○○○20,510元之判決（甲○○、丙○○○於原審請求確認與美上美公司之僱傭關係存在，並依民法第487條規定，請求美上美公司自92年1月1日起至伊等復職之日止，按月給付甲○○22,000元，給付丙○○○20,510元，原審判決確認丙○○○與美上美公司間之僱傭關係存在，美上美上公司應自92年1月起至上開僱傭關係消滅之前一日止，按月給付丙○○○20,510元，駁回其餘，美上美公司及甲○○不服提起上訴，本院前審判決確認甲○○與美上美公司間之僱傭關係存在，美上美上公司應自92年1月起至上開僱傭關係消滅之前一日止，按月給付甲○○22,000元，並駁回美上美公司之上訴，美上美公司不服上訴最高法院，最高法院將本院前審判決廢棄發回，甲○○及丙○○○並於本院審理中，更正起訴及上訴聲明如上）。
美上美公司則以：因受整體經濟環境不景氣之影響，伊營業額
自91年度即大幅銳減，而有業務緊縮之情形，自須精簡人力，以維公司之長期經營。且甲○○於任職期間績效遠落後同部門員工，拖延整條生產線進度嚴重，所擔任之工作錯誤頻出，致伊公司須另耗費其他人力善後；丙○○○於作業中諸多錯誤，材料經常遺失，對主管指示之工作諸多推諉，曾調任他部門仍無改善，丙○○○顯不能勝任工作，嗣安排二人從事最簡易之MMT-37衛星接受器摺紙箱作業，但其等亦與其他同部門員工相處不睦，影響整體員工情緒，嗣因無MMT-37衛星接受器訂單，無須摺紙箱作業，伊已無適當工作安置其二人，乃終止兩造間之僱傭契約，自無不合。縱認伊公司終止上訴人甲○○及被上訴人丙○○○之僱傭契約不合法，其等二人自91年12月28日起即未在伊公司上班，並無通勤、宿舍、膳食等相關費用之支出，亦無全勤，其等所受領之薪資，自應扣除上開津貼。且其等二人未在伊公司任職期間，均在其他公司任職，並領有薪資，依民法第216條之1損益相抵之規定，其等所得請求之薪資，亦應扣除其他公司所領取之薪資等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠上訴人甲○○、被上訴人丙○○○分別於73年5月6日、82年4
月9日受僱美上美公司擔任作業員，甲○○所屬單位為製造部準備系加工班，負責物品加工或摺紙箱之工作，丙○○○所屬單位為製造部SMT課配繕班，負責材料出庫品名、數量核對及記錄，並裝配材料後分配至生產線，再將餘料收回盤點及記錄返庫。嗣甲○○、 詹簡曼 於91年12月28日離開美上美公司之前，業經調派從事MMT-37衛星接受器摺紙箱之工作（人事命令、兩造不爭，原法院卷50、63、225頁、本院重勞上更㈠字卷㈡4頁）。
㈡美上美公司於91年12月28日，以公司訂單減少業務緊縮與甲○
○及丙○○○不能勝任工作為由，依勞基法第11條第2款及第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，並自92年1月1日起生效（資遣費領取通知書，原法院卷34-35頁）。
㈢甲○○、丙○○○遭美上美公司資遣時，每月薪資分別為22,000元、20,510元（人事命令，原法院卷50、63頁）。
㈣美上美公司於91年6月4日向工業局申請外籍勞工，工業局於同
年7月26日核准通過外勞申請案，勞委會於同年12月6日核配109名外籍勞工，並於同年月31日核發23名外籍勞工之入國簽證，惟美上美公司並未立即引進外籍勞工，直至92年5月始再次向勞委會申請外籍勞工，經勞委會以美上美公司因與本國勞工終止契約，進而衍生勞資爭議，涉有就業服務法第54條規定之情事，不予核准（申請書、核准函、勞委會92年7月10日勞職外字第0920322786號函，本院重勞上更㈠字卷㈡116、121-127頁）。
㈤美上美公司於資遣甲○○、丙○○○前之91年12月25日曾參加
行政院勞職局基隆就服中心之徵才活動，欲徵求SMT作業員10名，及於92年5月3日在中國時報刊登徵求SMT檢查員及大夜班作業員（行政院勞職局基隆就服中心徵才公告及中國時報剪報，原法院卷13、198頁）。
㈥美上美公司對於甲○○之行為及工作態度均未曾予以書面告誡
或處分，或有其他懲處情事，而甲○○88至90年度之考績評等項目（分生產獎勵、年終獎金及定期昇給3項）皆有C（其中90年度3個項目均為C），惟91年度之考績評等則均為B（美上美公司88至91年度考績名冊，原法院卷229-251頁）。
㈦美上美公司對於丙○○○之行為及工作態度均未曾予以書面告
誡或處分，或有其他懲處情事，而丙○○○88至89年度之考績評等均為B，90至91年度則各有二項目為C（美上美公司88至91年度考績名冊，原法院卷229-251頁）。
㈧美上美公司曾於87年8月21日公告，禁止自公告日起在廠內招
收新互助會員（但已參加舊有互助會者得繼續參加至該會結束），違者不論會頭、會腳一律依勞基法第12條及工作規則第4條、第10條無條件解僱論處（公告，本院重勞上字卷67頁）。
㈨甲○○、丙○○○曾委請基隆市議員韓良圻、陳東財於92年1
月27日至美上美公司就資遣及年終獎金事宜進行調解，美上美公司總經理同意年終獎金部分按全體發放標準發給2個月，並指示考核評等如劣於B，仍以B計，惟不同意恢復甲○○、丙○○○二人原有之工作，甲○○、丙○○○仍希望恢復工作，否則要求按退休方式處理，此部分調解不成立（協調會議紀錄，原法院卷252-254頁）。
㈩甲○○、丙○○○遭美上美公司資遣後，甲○○於92年2月17
日以基隆市麵粉工會會員身分投保勞保，投保薪資為24,000元，95年5月1日提高為27,600元，94年間因基隆市長及立法委員選舉監票領有2,200元；丙○○○於92年11月3日至93年2月13日間在訴外人家聲實業有限公司擔任清潔員，領有月薪16,500元，3.5個月共計57,750元，94年間在訴外人連紘工程有限公司及喬農環保有限公司工作，分別領有薪資60,600元、196,000元（稅務電子閘門財產所得調件明細表、勞保局95年7月25日保承資字第09510258830號函暨所附甲○○、丙○○○勞工保險被保險人投保資料表、兩造不爭，本院重勞上更㈠字卷㈠92-98、107-108、128頁反面、卷㈡95頁反面)。
本件爭點及本院判斷
按雇主虧損或業務緊縮時，或勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款、第5款定有明文。次按虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，如雇主有業務緊縮之情形，則不論營業淨損是否該當於上開規定所謂之虧損，雇主均得預告終止與勞工間之僱傭契約，最高法院91年度台上字第787號民事裁判要旨可資參照。又雇主因業務減縮時可經預告終止勞動契約，必係企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工時，始得以業務緊縮為由終止勞動契約，同院95年度台上字第597號民事裁判要旨可供參酌。而所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成，且包括違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等在內，同院86年度台上字第82號民事判決、86年度台上字第688號民事判決意旨亦可資參考。本件兩造所爭執者乃美上美公司以業務緊縮及甲○○、丙○○○不能勝任工作為由，終止兩造勞動契約，是否合法？茲分敘如下：
㈠甲○○部分：
⒈證人 簡清 和乃美上美公司製造課課長，於原法院證稱：甲○○
本來是品管部檢查班作業員，據班長向伊提報，因她的會被倒掉，被她先生責備造成壓力，導致無法勝任檢查班工作，於87年左右到伊部門後，班長常常向伊提報甲○○做的物品電子電容的腳剪得長短不一，致無法插入機電板上，因公司對品質要求很嚴格，所以各個班長都不要甲○○至他們班上工作，但伊認為還是要給甲○○訓練機會，所以要求她改作機板插入工作，惟班長還是反應她會插錯洞或少插，後來將工作內容換成摺紙箱，班長還有提報稱她經常和作業員吵架，造成班長困擾等語（見原法院卷96頁），核與證人方松華、許美雪、楊美玲乃先後為甲○○所任職製造部準備系之班長於原法院證述情節相符（見原法院卷122-128頁）。上述證人均為曾與甲○○共事之直屬長官，對甲○○之工作情形自知之甚稔，其等所言既互核相符，且無明顯瑕疪可指，應堪予採信。雖證人即曾任職美上美公司之施素梅於原法院證稱：「我覺得她們二人（指甲○○、丙○○○二人）工作能力不錯」等語（見原法院卷100頁），及 施湘華 於本院前審審理時證稱：「公司之前有解散過很多人，甲○○能夠在公司任職18年應該至少工作態度普通，依據我和她相處的印象他比較熱心愛講話，就主管的角度來說可能比較不喜歡」、「(你是否曾經聽過老闆嫌過甲○○嗎？)以前沒有聽說過。」等語(見本院重勞上字卷51、52頁)，惟證人施素梅亦證稱：「在88年11月1日我調與甲○○同班，約共事了四個月，共事期間各作各的工作，且常常調來調去，並沒有四個月和甲○○同一地方工作」等語，及證人施湘華證稱：「我和她（指甲○○）只是普通同事，上班、吃飯會碰面，不曾在同一單位共事過」等語，可見其等就甲○○實際工作情形並不清楚，故其等有關甲○○工作能力之證言，均顯係主觀臆測之詞，尚不足為有利甲○○之認定。足見美上美公司主張：甲○○於任職期間績效遠落後同部門員工，拖延整條生產線進度嚴重，對擔任之工作錯誤頻出，至公司須另耗費其他人力善後等語非虛，並有遣散原因提報書為證。又甲○○88至90年度之考績評等項目（分生產獎勵、年終獎金及定期昇給3項）皆有C（其中90年度3個項目均為C），為兩造所不爭（如上述不爭事實㈥），足徵甲○○於工作表現確屬不佳。雖甲○○以其91年度之考績評等均為B，稱其91年度考績已較前一年為佳，並無工作不力云云。惟甲○○遭美上美公司資遣後，與丙○○○曾委請基隆市議員韓良圻、陳東財於92年1月27日至美上美公司就資遣及年終獎金事宜進行調解，美上美公司總經理同意年終獎金部分按全體發放標準發給2個月，並指示考核評等如劣於B，仍以B計，惟不同意恢復甲○○、丙○○○二人原有之工作，甲○○、丙○○○仍希望恢復工作，否則要求按退休方式處理，此部分調解不成立，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈨），故甲○○上述主張，尚無足取。又縱令美上美公司對於甲○○之行為及工作態度均未曾告誡或予以處分，或有其他懲處情事，惟依證人 簡清和 之前述證言，可知美上美公司係因甲○○工作表現不佳，乃一再調整其工作項目，最後僅能安排其從事最簡單之摺紙箱工作，而甲○○猶不知自我檢討，竟仍與其他同事吵架，造成公司管理之困擾。由上，足認甲○○除主觀上有怠忽之情事外，客觀能力上亦無法正確、迅速完成工作，其顯已無法勝任該工作，應屬明確。
⒉美上美公司MMT-37（衛星接受器）訂單於91、92年度大幅驟減
，91年每月出貨量，從年中最高36,000台，年底遽降至每月僅出貨3,000台，甚至為零（91年10月、11月），此情況至92年仍未見改善，92年1月至8月份，除2月份尚有4,004台外，其餘各月均為零，9月份以後雖有出貨情形，惟最多亦僅6,580台，約為前一年最高額之18.3%，此有美上美公司91、92年度MMT-37訂單受注明細、客戶減少MMT-37衛星接受器函文及91、92年MMT-37出口數統計表及出口報單在卷可憑（見本院重勞上更㈠字卷㈠63、146-327頁），並參以美上美公司之營業收入，從90年度60多億元，91年度57億元，到92年度僅剩42億元，及美上美公司製造課（即甲○○原配屬之部門）自91年1月至92年12月間並無新進人員，僅有離職人員，有其所提統計表及經會計師簽證之查核報表、損益表在卷可參（見本院重勞上更㈠字卷㈠75、76頁、卷㈡44-50頁），足徵美上美公司抗辯其公司因受整體經濟環境不景氣之影響，營業收入大幅減少，而有業務緊縮情狀等語，要非全無可採。雖美上美公司於資遣甲○○前之91年6月4日向工業局申請外籍勞工，工業局於同年7月26日核准通過外勞申請案，勞委會於同年12月6日核配109名外籍勞工，並於同年月31日核發23名外籍勞工之入國簽證，惟美上美公司於勞委會核發外勞入國簽證後，並未立即申請引進，而係至92年5月始再次向勞委會申請，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈥）。且依卷附之上述MMT-37出口數統計表及出口報單，顯示美上美公司MMT-37產品訂單由91年1月份7,860台，遽升至同年5月份28,400台、6月份34,564台、7月份36,000台，短短5個月激增3-4倍，卻又自同年10月份起大幅減少，至92年9月份始有6,580台，然僅約為前一年單月份最高出貨量之18.3%，如上述，再衡以公司接獲國外訂單衡在出口報關之數個月前，始能安排生產線及裝運船期。因此，美上美公司抗辯：伊於
91年6月份向勞委會申請引進外勞時，係因以伊公司當時現有員工，無法應付龐大訂單，為如期交貨，乃擬引進外勞，嗣因MMT-37產品訂單於91年10月大幅減少，故未引進原擬入境之23名外籍勞工，直至92非5月營運狀況好轉，始再次向勞委會申請等語，尚非全無依憑，尚不得以美上美公司曾向勞委會申請外籍勞工，即遽認美上美公司並無業務緊縮之情況。
⒊又美上美公司91年12月25日參加行政院勞職局基隆就服中心之
徵才活動，欲徵求SMT作業員10名，並於92年5月3日在中國時報刊登徵求SMT檢查員及大夜班作業員，固為兩造所不爭（如上述不爭事實㈤）。惟依證人楊美玲乃為甲○○所配屬準備系之兼任班長，於原法院證稱：「摺紙箱訂單到91年10月就沒有了，甲○○就屬於閒置人員，我要安排她做其他工作，就問其他班長有無工作給原告做，把甲○○借給他好不好，其他班長都拒絕，我大概問了三個班長，如 熊淑貞 班長（負責裁縫車作業）、 柯寶珠 班長（負責Bstuner工作）、陳小玲班長（負責Front工作），她們說如果原告過來的話，會害他們的生產線斷掉，最後我是拜託陳小玲班長，讓她做插件的工作，陳班長有答應，之後陳小玲班長有跟我抱怨，稱甲○○會漏插、插錯件或插錯洞」等語（見原法院卷128、129頁），核與證人陳小玲乃為甲○○離開美上美公司時之製造部班長於原法院證稱：「甲○○是91年9月到我的線上工作，因為她剛到我這部門，我就把比較簡單的插件工作交代給她做，她剛開始做時，後面工程人會反應原告零件插錯、漏插、腳沒有跟機板密合，我有和甲○○溝通，要她改善，她說她知道她會改善，我就再詢問後面的工程人員，原告有無改進，後面工程人員還是告訴我，原告會有不良現象，原告到我線上就只有兩三天的時間，在第一天時就有上述情形，第二天情形一樣，我有向楊美玲班長和簡清和課長反應原告這種情形，因為我這條線已經做到末端，所以就繼續讓她做完，上級也是說反正這條線也快要做完了，就讓她做完，否則也沒有工作可以讓她做」等語相符（見原法院卷130頁）。而甲○○確因錯誤百出、工作品質不良，並無法勝任美上美公司準備系加工之工作，已如上述。因此，美上美公司抗辯稱：甲○○因就伊公司先前所安排的工作，不僅效率奇差及錯誤頻出，實無法再安置其從事伊公司欲徵求作業員之工作等語，尚非全無可信。
㈡丙○○○部分：
⒈美上美公司公司SMT部門課長 劉聰明 於原法院證稱：「丙○○
○是我部門的人員，負責配繕工作，主要是作材料受取，紀錄材料品名、規格、數量等核對無誤後，再分配到生產線。她到本部門是82年4月10日，當時我是代理課長，平常她工作常常出問題，如要拿的材料常常漏拿或拿錯材料，導致生產線停頓，丙○○○的上面還有一個班長，班長就時常來向我抱怨她常常做錯事，我曾親眼看到她與班長爭吵，不服班長管理，所以班長有來向我表示不要錄用，因為她工作態度及配合度不佳。我部門的現場主任也有向我反應，稱她材料沒有給他，害生產線停頓，我印象中她到本部門時，第一任班長就有向我反應。我也曾經就材料遺失的事告誡過丙○○○，印象中我告誡過丙○○○很多次」等語（見原法院卷92頁），核與證人 詹張菊芬 乃美上美公司SMT部門配繕班長，於原法院及本院前審審理時證稱：「她（丙○○○）負責去倉庫取料，再交給現場人員，我和她共事一年多期間，她大概有二次出錯料情形比較嚴重，而且沒有馬上發現，換成正確的料，二次造成該線無法開機，這種情形，隔天我們都會跟課長報告，報告完後，其中一次我有口頭告誡她，她都不理睬我，且會對我大小聲，至於其他小錯的有無及次數我不記得」、「（丙○○○有無遺失過材料？）大件的有一件，這次尚須我們課長再去買料，其他的我沒有在記」（見原法院卷132、133頁）、「工作態度不好，有時候會和我爭執，能力態度都不好，90年8月借調給其他部門，之後就沒有再回來，但他還是編制在我的部門」（見本院重勞上字卷202頁）等語相符，並有丙○○○工作狀況報告書及丙○○○手寫承認遺失材料之文書在卷可憑。
⒉又丙○○○於美上美公司SMT部門配繕班之工作期間態度散漫
，常常忘記有欠料或出錯料，造成現場機器停機等情，業經證人林桂蘭、鄧曉蕙、葉慶仁、 葉茂森 、洪坤炎、郭瑞香乃均曾為丙○○○在美上美公司SMT課之配繕班或檢查班班長、同事於本院證述明確（見本院重勞上字卷203、204、231-234頁、重勞上更㈠字卷㈡130頁反面）。雖美上美公司對於丙○○○之行為及工作態度均未曾予以書面告誡或處分，或有其他懲處情事，然該公司主管劉聰明就其工作疏失已當場予以口頭告誡，如上述，且依丙○○○88至89年度之考績評等（分生產獎勵、年終獎金及定期昇給3項）均為B，90至91年度則各有二項目為C，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈦），是丙○○○在經公司主管口頭告誡，竟仍連續二年考績各有二項目評等為C，而未達公司規定之標準（B），其工作態度由此可見一斑。又丙○○○91年度考績評等雖為B，然此乃丙○○○遭美上美公司資遣後，委請基隆市議員韓良圻、陳東財於92年1月27日至美上美公司就資遣及年終獎金事宜進行調解，美上美公司總經理同意年終獎金部分按全體發放標準發給2個月，並指示考核評等如劣於B，仍以B計，惟不同意恢復丙○○○原有之工作，如上述，故尚難以丙○○○91年度考績評等較前一年為佳，即認其工作態度已有改善。雖證人施素梅曾與丙○○○共事，於原法院證稱：「82年4、5月間和丙○○○同班工作，一起工作
6年多，到88年10月31日止，我和她共事期間，她的工作很勤快，人也很好相處，工作上曾經有出錯，但不是經常出錯，如果經常出錯，早就被開除了。她也很好配合，只要公司要求加班，她也會加班，平常和班長也相處很好，我在工作期間沒有看過她和班長爭吵」、「丙○○○的工作速度能配合公司的要求」等語（見原法院卷97、98、100頁），及證人劉鄉葇（原名 劉玉霞 ）乃原任美上美公司SMT課班長，於本院前審證稱：
「她（丙○○○）進來就屬於我這個單位，負責SMT物品的供給的作業員，他把物品交給現場技術人員翁月英。」、「（丙○○○在你部門時工作態度如何？）在我手下很負責，配合度也很好，在我離開後我聽班員說現場新的班長和她配合得不太好，因為丙○○○作得比較久，新班長對有的物品不太熟工作性質不清楚，常常與丙○○○發生爭執，但我只是聽說，實際情形我不太了解。」等語（見本院重勞上字卷95頁），然證人劉鄉葇係於86年5月15日退休，證人施素梅於89年3月2日亦自行離職，渠等於離職後對丙○○○之工作情況均僅止於聽聞，所為證言已難資為有利於丙○○○之認定。況依證人施素梅證稱其與丙○○○於任職美上美公司時即常常遭代理課長劉聰明刁難，然其亦自承與主管並無何私人恩怨，不清楚主管為何刁難，顯見若非其與丙○○○工作表現不力，其主管豈會無端責難。由上可見，美上美公司抗辯：丙○○○於作業中諸多錯誤，材料經常遺失，對主管指示之工作諸多推諉，經告誡亦無改善等語，尚非子虛。
⒊美上美公司因丙○○○工作不力，乃將其調至從事MMT-37衛星
接受器摺紙箱工作，然美上美公司因MMT-37訂單於91、92年度大幅驟減，以致營業收入大幅減少，而有業務緊縮之情狀，如上述。雖美上美公司於資遣丙○○○前原擬向勞委會申請23名外籍勞工，但因訂單減少之故，亦未立即申請引進，而係至92年5月始再次向勞委會申請，已如上述。又美上美公司91年12月25日參加行政院勞職局基隆就服中心之徵才活動，欲徵求SMT作業員10名，並於92年5月3日在中國時報刊登徵求SMT檢查員及大夜班作業員，如上述。惟因丙○○○先前在SMT之配繕部門出料錯誤，並無法勝任美上美公司SMT部門之工作，始調至摺紙箱工作，已如前述。況丙○○○原配屬之SMT配繕班自91年1月至92年12月人力需求亦屬遞減狀態，有美上美公司SMT／配繕在籍變動狀況表在卷可參（見本院重勞上更㈠字卷㈠77頁）。縱依勞保局函覆本院有關美上美公司91、92年度之加退保資料，美上美公司91年度新進人員437人、退保人員300人，92年度新進人員383人，退保人員288人，顯示新進人員高於退保人員，及依美上美公司91、92年度營利事業所得稅結算申報書僱用員工人數欄所示，91年為815人、92年則為892人。然上開加退保人數及僱用員工人數包括美上美公司僱用之臨時人員在內，為被上訴人所不爭，其中臨時人員因受僱期間長短不一而有多次加退保及僱用情形，且若美上美公司92年員工人數仍較前一年增加，為何該公司92年之人工成本（3億7千7百萬元）反較91年之人工成本（3億8千萬元）減少近300萬元，有美上美公司上揭營利事業所得稅結算申報書可參。是尚難以上開新進人員與退保人員或僱用人數之差額，遽謂美上美公司並無業務緊縮，裁減人力之情況。因此，美上美公司抗辯稱：丙○○○靜因就伊公司先前所安排的工作，不僅效率奇差及錯誤頻出，實無法再安置其從事伊公司欲徵求作業員之工作等語，尚非全無可信。
⒋美上美公司另以丙○○○於91年間違反伊公司87年8月21日公
告禁止所屬職員招攬、參與合會之規定，擔任會首，並有倒會之情事，亦有不適任工作之情形云云，惟證人翁月英、洪坤炎均於本院前審證稱：渠等所參加之互助會係丙○○○在公司公告前起的等語，至於公告後招攬互助會者乃訴外人詹彩秀，而非丙○○○，業據證人詹彩秀、郭瑞香到庭證述明確，並有互會單在卷可參（見本院重勞上更㈠字卷69頁），是美上美公司抗辯丙○○○有違反公司公告招攬互助會之情形云云，尚無足採。惟仍無礙於本院前述所認丙○○○確有不能勝任工作情事，併此敘明。
㈢綜上所述，美上美公司以業務緊縮，及甲○○、丙○○○有不
能勝任工作之情形，依勞基法第11條第2款、第5款規定，終止兩造勞動契約，尚非全然無據。
綜上，甲○○、丙○○○主張：美上美公司於91年12月28日所
為解雇係不合法，兩造僱傭關係仍然存在，美上美公司有給付薪資之義務云云，為不可採。美上美公司抗辯以業務緊縮及不能勝任工作為由，資遣甲○○、丙○○○等語，要非無據。因此，甲○○、丙○○○請求確認兩造間之僱傭關係存在，及本於僱傭契約之法律關係，請求美上美公司自92年1月1日起至本件確認僱傭關係存在判決確定日止，按月給付甲○○22,000元，給付丙○○○20,510元，為無理由。原審就丙○○○請求部分所為美上美公司敗訴判決，尚有未洽，美上美公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原判決駁回甲○○請求部分，並無不合，甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人美上美公司之上訴為有理由；上訴人甲
○○之上訴為無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月17日
勞工法庭
審判長法官黃熙嫣
法官呂太郎法官楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月25日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。