臺灣桃園地方法院104年度易字第927號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年易字第927號刑事判決

裁判日期：民國105年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決104年度易字第927號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳建宏上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11469號），本院判決如下：
主文陳建宏明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案如附表編號一、編號二所示驗餘 之愷 他命貳包（含包裝袋貳只）均沒收。
事實
一、陳建宏明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而可知悉其所持有固體形態之顆粒愷他命，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。而陳建宏於民國104年5月25日晚上7時許，在位於桃園市中壢區之「凱悅KTV」內向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）500元之代價購入愷他命1包後，嗣於同日晚上10時40分許，竟基於轉讓禁藥之犯意，在位於桃園市○○區○○路○○○號房屋旁之空地，將前揭時、地所購入之愷他命1包分為如附表編號1、編號2所 示之愷 他命2包後，即將附表編號2所示之愷他命放置於其所穿著鞋子之鞋墊之下；另將附表編號1所示之愷他命無償提供予其友人 林明威 施用，並由林明威將以該 包愷 他命之顆粒摻入香菸內以抽菸之方式施用。然因附近之民眾發覺陳建宏、林明威在該處 施用愷 他命遂報警處理，嗣員警獲報前來，當場扣得如附表編號1所示之愷他命1包及與本案無關之香菸殘渣1支，另陳建宏嗣經員警移送至臺灣桃園地方法院檢察署，於該署候審室經該署之法警於陳建宏所穿著之鞋子鞋墊內，扣得其前開置放在鞋墊下如附表編號2所示之愷他命1包，因而循線查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告陳建宏於警詢時供述之證據能力：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡被告陳建宏於本院審理時雖係辯稱：伊於警局製作警詢筆錄之前，係有員警帶伊外出去抽菸，並對伊表示，伊已經都承認了，就趕快配合警察，伊當時也想說吸食愷他命也只有罰罰錢而已，伊也不知道刑責會這麼重，因伊不懂法律，員警講什麼伊就配合，伊係遭員警之誘導才會為林明威所施用之愷他命為其所有，且其有轉讓愷他命予林明威施用之陳述。另伊會稱本件遭扣案之愷他命係伊在桃園市中壢區之「凱悅
KTV」所購入的，亦係員警要伊這樣說的，因當時員警有看伊的手機通聯紀錄而外出去找販賣愷他命之人，但後來沒有找到，員警就對伊說，要伊稱愷他命係在「凱悅KTV」所購買的，伊也有配合云云。惟查：
⒈被告陳建宏於本院104年8月25日準備程序時辯稱：伊沒有
把愷他命給別人用。因伊與林明威係好朋友，所以當時之愷他命係伊與林明威共同出資購買。又當下係因伊自己有施用愷他命，且遭到員警查緝，伊一時緊張，加上員警也有在汽車之駕駛座處搜到愷他命，但林明威又稱該愷他命並非為其所有，而當時林明威之車輛係停放在伊住處附近，伊擔心家人、鄰居知道此事，所以伊才表示愷他命係伊所有，之後到了警局，伊又稱伊有無償提供予林明威，因為伊當時想說伊在前面已經說謊了云云；嗣於本院104年10月23日準備程序時辯稱：本件林明威所施用之愷他命係伊與林明威共同合資購買，並非係伊轉讓予林明威施用。當時伊遭員警逮捕之處，係位在伊住處之道路路口處，林明威當下一直不坦誠，因伊擔心伊家人或鄰居知道這件事情伊會很丟臉，所以伊即向員警表示愷他命係伊的。又之後伊於接受檢察官訊問時，伊想說在員警詢問時伊已經說謊了，伊也不知道事情會這麼嚴重云云（見104年審易字第1515號卷第14頁背面；104年易字第927號卷第14頁背面）。則依被告前揭所辯，可徵被告迭於本院2次準備程序時，雖均矢口否認其本件係有轉讓愷他命予林明威施用，然其均係辯稱，係因遭員警緝獲之地點係在其住處附近，其擔心家人、鄰居知曉其有施用愷他命之事，其才在遭員警緝獲之當下向員警坦承扣案如附表編號1所示之愷他命係其獨自所購入云云。可徵被告陳建宏於歷經本院前揭2次準備程序之時，其絲毫未曾提及其於製作警詢筆錄之前，員警係有要其承認係有轉讓愷他命予林明威之情。又參照卷附之警詢、檢察官訊問筆錄所示，可見被告迭於警詢、檢察官訊問時均係陳稱，本件扣案之愷他命係其前往位在桃園市中壢區之「凱悅KTV」所購得，復本件係其轉讓愷他命予林明威施用等語明確。是以，若被告於警詢時坦認其係有轉讓愷他命予林明威施用，係因受到員警之誘導，衡情被告豈不會於本院前開準備程序時，將前情托出，然被告卻均未為之。甚者，依被告前開所陳之情，可見被告亦自陳其於遭員警緝獲之當下，其即已坦承本件遭員警查扣之愷他命係其所有，則員警既認被告業已坦認遭扣案如附表編號1所示之愷他命為被告所為，衡情嗣於被告製作警詢筆錄之前，員警又有何特意帶同被告外出抽菸，並要被告坦承愷他命為其所有，且其有轉讓予林明威之必要，被告前開所辯，已然悖於情理。
⒉復且，參照被告於本院審理時係辯稱，其於檢察官訊問時，
仍為扣案之愷他命係其所有，且其係有轉讓愷他命予林明威施用，係因其先前已經於警詢時說謊了，其不知筆錄更改會有什麼問題，其害怕所以才為相同之陳述云云。則依被告前揭陳稱情節可知，被告於檢察官訊問時所為之陳述，並無受到任何外力之影響，然其斯時所陳情節，亦與警詢時供稱情節，全屬吻合。甚者，被告雖又辯稱，其於製作警詢筆錄時，其會陳稱愷他命係在「凱悅KTV」所購買的乙節，係員警要其如此陳述，然遑論員警有何動機、目的要其就購毒之來源為何為不實之陳述，甚被告先前均未曾提及其於製作警詢筆錄之前，員警係有何對其為誘導之行為，被告係直至證人林明威於本院105年2月15日至本院審理時證稱：扣案如附表編號1所示之愷他命係伊與被告共同購買，而伊於製作警詢筆錄之前，有員警帶伊去外面抽菸，並向伊稱，被告已經要承擔了，就給被告承擔好了。另伊與被告合資購買愷他命之地點係在中央大學大門左轉中正路1間7-11統一超商之停車場云云後，被告始稱，其亦有遭員警誘導云云後。被告始首度表示其係有遭員警誘導云云，是被告該等舉止，已然有疑，而難遽採。甚者，除證人林明威於本院審理時係證稱，其不知道帶同其前往抽菸之員警究竟係何人，但並非對其盤查及製作警詢筆錄之員警云云外，另被告於本院審理時亦稱，帶同其前往抽菸而誘導其承認轉讓愷他命予證林明威施用暨要其表示本次係在「凱悅KTV」購入愷他命之員警，並非係逮捕及替其製作筆錄之員警，其也不知究竟是哪名員警云云。可見被告及證人林明威前揭所陳情節，顯然致本院均無從予以查證，益見被告前開所辯，顯為卸責之詞，其前開於警詢筆錄製作時所為之陳述，確係出自其任意性無訛。復被告前揭「扣案如附表所示之愷他命係其所有，且其有轉讓愷他命予林明威施用」之陳述，亦與事實相符（理由詳後述），依法自具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，證人林明威於警詢中所為證述，雖亦屬傳聞證據，惟查，前開證人之警詢過程查無違法取證之瑕疵存在（關於證人林明威於本院審理時證稱，員警係有帶同其外出抽菸，並對其表示本件由被告1人擔下即可云云，為不足採，理由詳下述），檢察官、被告於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證人之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，業如上述，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），檢察官、被告於本院準備程序時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告陳建宏矢口否認有何前揭轉讓愷他命予林明威之行為，其辯稱：伊與林明威係好朋友，而伊與林明威在104年
5月25日晚上所施用之愷他命，係伊與林明威共同出資購買入的，當時係1人各出資500元。又當天係林明威駕車搭載伊至桃園市○○區○○路○○○號房屋旁之空地後，伊即與林明威在該處施用愷他命，嗣要離開之際，突然員警上前盤查，員警並有在林明威所駕駛車輛之駕駛座旁邊搜到如附表編號1所示之愷他命，當時林明威不承認該包愷他命係其所有，而該地點又是在伊住處之路口處，伊擔心鄰居或家人知曉此事伊會很丟臉，所以伊當場就向員警表示，該包愷他命係伊所有，看可不可以趕快離開現場，之後在派出所之路途中，伊即以身體撞林明威，並用眼神告訴林明威，意思是說伊
1人承擔就好了。之後於派出所等待製作筆錄時，伊想說以前朋友有告訴伊，施用愷他命沒那麼嚴重，如果2個人在場，1個人擔，就會放另外1個人走，1個人就罰2萬元就好了，伊想說伊與林明威係同學，反正就伊擔，也沒什麼，後來又有1個員警帶伊前去抽菸，誤導伊承認，伊才承認。至於之後伊於檢察官訊問時仍為係伊轉讓愷他命予林明威施用之陳述，係因伊想說前面已經說謊了，伊擔心變更陳述會不會有什麼問題，伊係之後才發現這麼嚴重，所以才把實情講出來。另外，伊於警詢筆錄中會稱伊係在桃園市中壢區之「凱悅KTV」購入前 揭愷 他命，係因員警有依照伊的電話紀錄去找賣 伊愷 他命之人，但該名員警之後回來說找不到人，員警就叫伊隨便說，要伊說係在KTV跟一般人拿的，筆錄才這樣製作。但誤導伊要伊承認之員警並不是到庭證述盤查、逮捕伊的員警 歐陽龍 、 李金樹 ，也不是替伊製作警詢筆錄之員警，伊也不知道係哪位員警云云。經查：
㈠證人林明威於警詢時證稱：伊與被告在104年5月25日晚上10時40分許，正要桃園市○○區○○路○○○號旁之空地時，遭員警上前盤查，員警發現現場有愷他命之味道，當時被告並坦承其有施用愷他命，而員警並在現場扣得如附表編號1所示之愷他命1包及1支香菸殘渣，而香菸殘渣及該包之愷他命均為被告所有。又伊於104年5月25日並沒有施用愷他命，伊經員警採集尿液初步驗尿之結果會呈現愷他命之陽性反應，係因伊先前在104年5月23日在前揭空地，伊係有施用愷他命，伊係將愷他命粉末摻入香菸內後，點燃香菸吸食產生之煙霧，而104年5月25日被告雖有提供愷他命要給伊施用，但伊沒有施用云云；嗣於本院審理時證稱：伊與被告係國中同學。而伊與被告有在104年5月25日相約碰面，當時係要一起去購買愷他命，伊遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告前往中壢中央大學正門口出來左轉，附近中正路上之7-11統一超商的停車場，當時係販賣愷他命之人上伊的車，伊與被告則各拿500元給對方，對方則拿1小包愷他命並附1個空袋子，之後伊與被告就先去1個朋友家聊天，之後伊再載被告回被告之住處。伊當時係將車輛停放在福全路280號旁之1處空地，該空地並不是停車場，僅係大家都在該處停放車輛，伊將車輛停好後，伊就與被告將購入之愷他命分裝，伊係將愷他命拿起來倒伊要的部分，另1包被告拿起來看一下，目視數量差不多就拿走，之後伊與被告即在抽摻有愷他命之香菸，而當時伊已經先抽完了，伊就香菸殘渣丟在停車場，之後伊就駕駛車輛倒車，員警就前來將車輛欄下，員警當下係稱有抽愷他命之煙味，請伊與陳建宏下車，而當在遭員警攔下，且伊與被告都還沒下車之前，被告就用一個眼神對伊示意，意思就是被告要自己擔下來，後來伊下車後因員警口氣不好，伊就嚇到了，伊不知道該說什麼，攔查的員警就對伊與被告說，要伊或被告其中1個人擔下吸食愷他命，另1個人就會沒有事，而伊雖然知道施用愷他命驗尿係驗的出來，但伊以為伊不會被帶往派出所，亦不會遭到驗尿。之後到達派出所時，在被告製作警詢筆錄時，有員警找伊去抽菸，該名員警並非製作筆錄之員警，亦非盤查伊之員警，該名員警就對伊說，1個人擔下來說愷他命係其所有的，另1個人就會沒有事，因當時不知道事情會這麼嚴重，以為只是吸食而已，且剛開始講好係被告擔，因之後伊與被告都有遭驗尿出來，加上伊先前與被告在5月23日時也有一起去買，伊也有出錢，伊才隨便說伊係在104年5月23日有施用愷他命，但在104年5月25日遭警查緝當日，伊並沒有抽愷他命云云（見偵字卷第8頁正面至第9頁背面；104年易字第927號卷第30頁背面至第37頁正面）。是依證人林明威前揭所證，可徵其於警詢、本院審理時，就其於
104年5月25日晚間有無在桃園市○○區○○路○○○號房屋旁之空地施用愷他命及本件遭員警於其所駕駛之前揭車輛上所扣得如附表編號1所示之愷他命1包係其與被告共同出資購買抑或係被告獨自購買之情，前後所陳情節，顯然迥異。惟審酌證人林明威嗣於本院審理時亦已明確陳稱，其有於
104年5月25日在前開福全路280號房屋旁之空地施用愷他命，是苟無此情，其有何為己有於上揭時、地施用愷他命之陳述；復其所陳情節，亦與被告於警詢、檢察官訊問暨本院審理時陳稱情節，核屬相符。此外，證人林明威於104年5月25日經警採集尿液送檢驗，其檢驗結果確呈愷他命之陽性反應，此有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司104年6月8日UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵字卷第17頁、第60頁），堪認證人林明威前開於本院審理時證稱，其有於上揭時、地施用愷他命乙情，堪信屬實。再被告於本院審理時供稱，證人林明威於前開時、地所施用之愷他命，即係證人林明威所駕駛前開車輛駕駛座旁遭員警查扣如附表編號1所示之愷他命之情，與證人林明威前開於本院審理時證稱情節係屬相符，並有中壢分局大崙派出所照片黏貼紀錄表在卷可按（見偵字卷第33頁），復前揭遭扣案之顆粒
1包，經送鑑驗結果，確含愷他命之成分，此情亦有台灣檢驗科技股份有限公司104年6月9日UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可參（見偵字卷第59頁），亦堪認定。
㈡又被告於本院審理時雖係辯稱，前揭證人林明威所施用之該包愷他命，係其與證人林明威共同合資購買之愷他命云云。然參照被告前於警詢、檢察官訊問時均明確供稱該包愷他命係其所有，且係其無償提供予證人林明威施用外（見偵字卷第6頁背面、第47頁、第48頁），另證人林明威前開於警詢時亦係證稱遭扣案如附表編號1所示之愷他命係被告所有。
復且，參之證人 歐陽勇 於本院審理時證稱：伊係任職於桃園市政府警察局中壢分局大崙派出所。而伊曾經見過在庭之被告，伊係在查緝毒品案件時看過被告，當時伊與同仁李金樹在執行巡邏職務，是晚上10時至凌晨0時之巡邏時段，當初係有民眾報案表示在福全路有年輕人在施用愷他命，伊與李金樹旋即前往處理，抵達現場之時，在停車場電線桿路口旁有停放1輛自用小客車，有2個人，1位是被告，另1位即為林明威，現場並有聞到濃濃的愷他命味道，而員警李金樹負責盤查被告，伊則係在小客車之另1側負責盤查林明威，伊請林明威將駕駛座一側之車門打開，林明威於打開車門時，即有1包愷他命出現在駕駛座左邊之置物盒處，伊當下有詢問林明威該包愷他命係何人所有，林明威沒有回答，被告就說該包愷他命係其在「凱悅KTV」購買的，買回來後其即與林明威就在該處施用，伊與李金樹就將被告及林明威帶回派出所偵訊。而104年度偵字第11469號偵查卷第24頁、第27頁所示之扣押筆錄、扣押物品目錄表即係伊與李金樹當時扣案之物品等語；另證人李金樹於本院審理時證稱：伊係任職在桃園市政府警察局中壢分局大崙派出所。又伊有因毒品案件而看過在庭之被告，當時係110轉報說有人在吸毒，且吸毒之人係駕駛1輛紅色馬自達廠牌之自用小客車，伊即與副所長歐陽龍開巡邏車到現場，伊一下車就聞到愷他命之味道，當時伊係站在該小客車之副駕駛座該處，而被告與其之友人則係1人各站在1邊，且在該小客車之駕駛座旁邊之置物盒內係有看到1包愷他命，但伊已經忘記伊當時負責盤查之對象係何人，又當下歐陽龍有詢問該包愷他命係何人所有的，當下係有人承認，之後就將被告逮捕並帶回派出所製作筆錄等語（見104年易字第927號卷第52頁正面至第55頁正面）。而審酌證人歐陽龍、李金樹僅係 就渠 2人前開執行職務之親身經歷、見聞而為陳述， 復渠 2人就當日係接獲有人在吸毒之報案而前往現場處理，嗣抵達中壢福全路280號房屋旁之空地時，被告及其1名友人係有在場，且被告及其友人係有駕駛1輛自用小客車，現場並有濃厚愷他命之味道，且在該輛小客車駕駛座1側之置物盒內係發現有1包愷他命，嗣經詢問後，並有人坦承該包愷他命係其所有等節，證述情節大致吻合，且有中壢分局大崙派出所照片黏貼紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可佐（見偵字卷第24頁至第27頁、第33頁），復參照被告於本院審理時並陳稱，其就證人歐陽勇前揭陳述本件其遭查獲經過之事實並無意見等語（見104年易字第927號卷第53頁正面），堪認證人歐陽龍、李金樹前揭所證，應非虛情，堪認可信。則依證人 毆陽龍 前開於本院證述之情，可見其明確陳稱被告係有於前開遭查緝之地點，坦承於前揭小客車駕駛座遭扣得之愷他命係其所有。可徵被告迭於遭警查緝之現場、警詢暨檢察官訊問時均明確陳稱，前開遭扣案如附表編號1所示之愷他命為其所有。
㈢又被告於本院準備程序、審理時固均坦認，其有於前開遭員警緝獲之地點向員警表示，遭扣案之愷他命為其所有，然辯稱係因當時遭警查獲之地點係位在其住處之巷口，且因當下證人林明威不承認遭警查扣之愷他命係渠2人所有，故其為避免遭鄰居、家人發現，始坦認愷他命為其所有云云。然審酌若前揭愷他命確係被告與證人林明威所合資購買，則縱被告係為盡快離去現場，以避免遭家人或鄰居察覺，其大可誠實告知員警，本件遭員警扣案如附表編號1所示之愷他命係其與證人林明威所合資購買即可，被告又有何杜撰如此對己不利之詞之必要；甚者，遭警扣得之前揭愷他命係放置在證人林明威所駕駛上開車輛之駕駛座側之置物盒處，業經證人歐陽龍、李金樹前開證述明確，並據被告於本院審理時供稱在案，堪可認定。是遭員警扣案之愷他命既係於證人林明威所駕駛之前開車輛之駕駛座一側之置物盒內；此外，被告於本院審理時並稱，員警向其與證人林明威盤查之際，其手上還拿著摻有愷他命之香菸乙情，核與證人林明威於本院審理時證稱，其抽完摻有愷他命之香菸後，即將香菸丟掉，而當時被告手上還拿著香菸，其正要倒車時，員警就來了等語；證人歐陽龍於本院審理時證稱，其到場之時，被告手上還拿著香菸等語（見104年易字第927號卷第32頁正面、第33頁背面、第34頁正面、第53頁正面）相符，則被告於員警上前對其盤查之時，其手上仍拿著香菸之情，堪以認定。則以前 開愷 他命係放置於證人林明威所駕駛車輛之駕駛座該側；另當時被告手上仍持有香菸等客觀情狀以觀，似該包愷他命應為證人林明威所有，且應係證人林明威提供愷他命予被告施用，惟被告於遭警緝獲之當下，卻明確供稱該包愷他命係其所有，則苟非該包愷他命確為被告所有，衡情被告豈會於以客觀之情形觀之，該包愷他命應為證人林明威所有之情形下，仍坦認該包愷他命係其所有。至證人林明威前開於本院審理時雖係證稱，被告會於遭警查緝之際，會坦承該包愷他命為其1人所有，係因被告當時已以眼神向其示意，被告將1人獨自擔下云云。然審酌被告於本院前揭2次準備程序時，均未曾提及其於遭警攔下之時，即有向證人林明威表示，其要獨自擔下本件愷他命為其所有之情；甚被告於證人林明威到庭為前揭證述後，雖首度提及其係有示意證人林明威，其將1人獨自攬下，然稽之被告所陳情節，其係稱其係於與證人林明威遭員警帶往派出所之路途中，有以身體碰撞證人林明威後，即以眼神向證人林明威示意，其要獨自擔下云云（見104年易字第927號卷第37頁背面），然被告該等辯詞，亦顯與證人林明威前開於本院審理時所陳，被告係於遭員警攔下之初，即以眼神示意其要1人擔下之情，顯然迥異，而難遽採。
㈣再者，被告警詢、檢察官訊問時均明確供稱，前開遭扣案之愷他命係為其所有。對此，被告於本院審理時雖係辯稱，係因其於派出所時，有員警帶同其前往抽菸，並誘導其承認所致云云，惟被告該等所辯，多有悖於情理之處而難遽採，業於前述。至證人林明威前揭於本院審理時雖亦證稱：被告於派出所製作筆錄之時，突然有員警問伊要不要去抽菸，而該員警並非係盤查伊與被告之員警，亦非是替伊製作警詢筆錄之員警。而該名員警在抽菸時即有向伊表示，僅要有1個人擔下愷他命係其所有的，另外1人即沒有事情。且其與被告先前在桃園市○○區○○路○○○號房屋旁之空地遭警盤查之際，盤查之員警亦有要其與被告1人擔下扣案之愷他命云云（見104年易字第927號卷第35頁正面、背面），然審酌依證人林明威所證情節，可見其係證稱，並非係替其製作警詢筆錄亦非對其盤查之員警突然上前，要找其一同前往抽菸，並告知僅要1人就扣案之愷他命承認即可云云，然被告既於遭警查緝之現場業已就愷他命係其所有之情坦認不諱，衡情員警理應認定前開扣案之愷他命即為被告所有，又有何特意找證人林明威外出抽菸，並告知僅要1人承認即可，證人林明威前揭所證，已然有疑。再者，證人林明威前開證稱，於遭警盤查之際，員警即要其或被告1人承認云云，除與證人歐陽龍、李金樹於本院審理時證稱：當時並無出言要被告或證人林明威1人就扣案之愷他命承認為其所有，則另1人即會沒事之情節顯為迥異外（見104年易字第927號卷第52頁背面、第54頁正面），更與被告前開供稱，其會於遭員警盤查之際，坦承愷他命係其所有，係因遭盤查之地點即係位在其住處旁邊，其擔心遭鄰居或家人察覺所致，亦不相符。此外，依證人林明威於本院審理時所證之情，可知其係證稱，員警係於被告製作警詢筆錄時，找其外出抽菸而告知此情云云，然參照證人林明威於104年5月26日所製作之警詢筆錄所示，可知證人林明威係於該日凌晨2時8分許至凌晨2時32分許製作警詢筆錄；另對照被告所製作之警詢筆錄所示，可見被告雖係於該日凌晨0時55分許開始製作警詢筆錄，然該次警詢筆錄，員警僅係告知被告夜間不訊問之規定，該次筆錄製作之期間僅有區區4分鐘，而被告係嗣於同日凌晨5時45分許始正式製作警詢筆錄（見偵字卷第5頁正面、第6頁），可徵被告製作警詢筆錄之期間係在證人林明威之後，是若如證人林明威所言，員警係意在影響其證詞，衡情員警理應在證人林明威製作警詢筆錄之前即找其外出抽菸，然斯時被告根本尚未正式製作警詢筆錄，又豈會有證人林明威前揭所言，員警係於被告在製作警詢筆錄時，特意找其外出抽菸云云，益見證人林明威前開所證，顯為虛情，不足採信。
㈤此外，被告於警詢、檢察官訊問時均明確陳稱，本件遭員警扣案如附表編號1所示之愷他命係其在桃園市中壢區之「凱悅KTV」所購入。而參照證人林明威於本院審理時，雖證稱遭扣案之愷他命係其與被告所合資購買云云，然其係證稱：伊與被告係於104年5月25日晚上6、7時許一同前往位在中壢區中央大學正門左轉附近中正路之7-11統一超商之停車場所購入云云（見104年易字第927號卷第33頁正面、背面），顯與被告前揭供稱購買愷他命之地點全然不符。是誠若被告與證人林明威所陳，本件遭員警查扣之愷他命係渠2人一同合資購入乙情屬實，則被告與證人林明威當就該愷他命係於何處所購入之情，知之明確，又豈會有就愷他命係於何處購入之情，所稱情節顯係不一之情事存在，益徵被告與證人林明威陳稱係合資購買愷他命乙節顯然不實。至被告於本院審理時雖辯稱，其會於警詢時陳稱愷他命係在桃園市中壢區之「凱悅KTV」所購入，係因員警要其如此之陳述，復其嗣於檢察官訊問時，係因擔心變更供詞是否會有什麼後果，因此才會繼續為該等之陳述云云。然遑論被告所辯係員警要其如此陳述之情，無足憑採，業經本院認定如上；甚參照證人歐陽龍於本院審理時尚證稱，被告於遭其查緝之地點，除坦承扣案如附表編號1所示之愷他命係其所有外，被告並稱愷他命係在「凱悅KTV」所購入的之情明確（見104年易字第927號卷第52頁）；復徵之被告於104年5月26日所製作之警詢筆錄所示，可知被告所製作警詢筆錄，其上之詢問人、記錄人分別係蓋有「 蔡富全 」、「 王朝群 」之職章，堪認證人歐陽龍並未參與被告警詢筆錄之製作。是苟非被告於遭證人歐陽龍查獲之現場即已有明確表示，扣案之愷他命係其在「凱悅KTV」所購入，衡情證人歐陽龍前揭陳稱被告所表示購買愷他命之地點，豈會與被告嗣於警詢時所陳稱購入之地點一致；復被告於本院審理時尚稱其就證人歐陽龍所稱關於其遭查獲經過等陳述並無意見，益徵證人歐陽龍前開所陳，並非子虛，堪認可信。是以，若非被告係於桃園市中壢區「凱悅KTV」購入遭扣案之愷他命，其豈會迭於遭警查緝、警詢暨檢察官訊問時均為該等之陳述，是認被告係於前開「凱悅KTV」購入本案之愷他命無訛。
㈥綜上，被告迭於遭警盤查、警詢及檢察官訊問時均明確陳稱，前揭遭員警扣得如附表編號1所示之愷他命係其所有，且其有提供予證人林明威施用，是若並無此情，被告有何編撰該等不實之詞，自陷己罹罪之虞。復且，被告供稱前開扣案之愷他命為其所有之情，亦核與證人林明威於警詢時所證情節吻合；另被告陳稱其有提供前開愷他命予證人林明威施用之情，並與證人林明威於本院審理時證稱，其係有施用遭員警查扣如附表編號1所示之愷他命乙情，亦屬相符。堪認前揭遭員警扣案如附表編號1所示之愷他命係被告自桃園市中壢區之「凱悅KTV」所購入，並於前開時、地提供予證人林明威施用，即堪認定。又被告於104年5月26日遭警移送至臺灣桃園地方法院檢察署時，經該署之法警於被告所穿著鞋子之鞋墊下搜得如附表編號2所示之結晶體1包後予以扣案，嗣該包結晶體經送鑑驗結果，亦呈愷他命陽性反應等情，業經被告供稱在案，且有104年5月26日職務報告、查獲照片暨憲兵指揮部刑事鑑驗中心104年7月15日之鑑定書乙紙等在卷可按（見104年偵字第11469號卷第41頁、第42頁；
104年易字第927號卷第9頁），堪予認定。又被告於本院審理時業就前揭於臺灣桃園地方法院檢察署遭扣得如附表編號2之愷他命係與證人林明威所施用如附表編號1所示愷他命一同購入後，而分裝為2包乙情陳稱明確（見104年易字第927號卷第58頁背面），又被告前於警詢時，更就其係以
500元之代價購入前開愷他命乙節供稱明確，則被告於104年5月25日在前揭「凱悅KTV」以500元之價格購入愷他命後，將之分裝為如附表編號1、編號2所示之愷他命，並將其中附表編號1所示之愷他命無償提供予證人林明威施用等情，即堪認定。
㈦又愷他命之成分應以藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第
1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有改制前之行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函可參；另藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前衛生福利部僅核准藥品公司輸入粉狀之「愷他命原料藥」製藥使用，未曾核准個人輸入，且未曾核准製造粉狀或顆粒狀之愷他命，臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限於醫師使用等情，亦有改制前之行政院衛生署98年6月25日管證字第0000000000號函及衛生福利部食品藥物管理署103年6月20日FDA管字第0000000000號函可參。是依前開資料，足認國內經合法輸入之粉狀愷他命原料藥，僅得合法製成注射液狀之愷他命成品，倘施用之愷他命呈白色結晶狀或粉狀，即非屬經主管機關核准輸入或製造之藥品，該等愷他命自應為在國外製造而未經核准擅自輸入之禁藥，或應為在國內違法製造之偽藥無訛。查被告於警詢時即自承於證人林明威於前開時、地係以抽摻有愷他命之香菸之方式施用愷他命（見偵字卷第6頁背面）；復參照證人林明威前開於警詢時亦係證稱，其係施用遭員警扣案如附表編號1所示之愷他命，且係以抽菸之方式施用等語，足認被告轉讓予證人林明威之愷他命並非注射液狀，自非屬合法輸入或製造；又國內屢屢查獲違法製造愷他命之犯罪，且依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷，本院因認被告所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。再愷他命業經改制前之行政院衛生署公告屬於管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品已長達10餘年之久，有行政院91年
2月8日院臺衛字第0000000000號函可證，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告身為本國國民自應有知法守法之義務，況愷他命為有害身心之毒物，以被告於本件案發時，其業已年滿26歲，甚於警詢時更自承其學歷為高中畢業（見偵字卷第5頁正面），足徵被告除已係成年人外，尚具有相當之智識程度，依其斯時之智識程度、生活經驗，當無對此不知之理。則被告轉讓偽藥之犯行，當堪認定。
二、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。
三、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於
104年12月2日修正公布，自104年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
」。比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
四、論罪科刑部分：
㈠按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為轉讓愷他命犯行，應依較重之修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。至檢察官起訴書所列載論罪之法條雖僅有毒品危害防制條例第8條第3項，然檢察官嗣於本院準備程序時，業已陳稱就本件起訴犯罪事實之論罪法條增列藥事法第83條第1項（見104年審易字第1515號卷第14頁背面），復經本院告知被告其可能涉有違反藥事法第83條第1項之罪嫌，本院就檢察官前揭補充之論罪法條自得併予審理。又被告雖聲請傳訊其主張對其誘導，致其因而為不實供述之員警云云，然被告於製作警詢筆錄時，未曾受到任何員警之誤導而為陳述，被告該等辯詞，顯然不足採信，業據本院認定如上，是本件自無傳訊之必要，附此敘明。
㈡爰審酌被告明知愷他命為毒品及管制藥品，竟除供己施用外，並將其轉讓供他人施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為實屬非是，且其犯後任意更易其詞，否認犯行，犯後態度非佳，惟考量被告轉讓數量不大，對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，暨其犯罪動機、手段及其自陳教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第
5頁正面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
㈠關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條第2項、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第
2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。
㈡又按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。而本案扣案如附表編號1、2所示之愷他命2包，係被告所有，業據本院認定如上。又本案既以法規競合擇一適用修正前藥事法第83條第1項論處被告罪刑，而本案扣案之前揭愷他命2包，依卷內之證據資料所示，亦無從認定業經主管機關依藥事法第79條第1項規定予以沒入銷燬滅失，則被告轉讓之行為既已構成犯罪，故上開扣案之偽藥愷他命2包，即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項，宣告沒收，另包裝前揭禁藥之包裝袋2只，因與其內所裝載之偽藥愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，應一併視為違禁物而宣告沒收之；至偽藥愷他命送鑑耗損之部分，既已滅失，是自無庸宣告沒收之必要。另扣案之香菸殘渣1支部分，依卷內證據資料所示，無從認定其內係摻有愷他命之成分，復查無與被告本件轉讓偽藥有涉，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論段，應依刑事訴訟法第299條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條、刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官蔣彥威法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國105年7月29日┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱│扣押物品內容、數量│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│偽藥愷他命1包（含包裝袋1個│結晶顆粒1包。含袋毛重1.20公克，因│││）│鑑驗取用0.0078公克，驗餘毛重1.1922││││公克。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│2│偽藥愷他命1包（含包裝袋1個│結晶顆粒1包。淨重1.1581，因鑑驗取│││）│用0.0051公克，驗餘淨重1.1530公克。│└──┴──────────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。