裁判字號：最高法院105年台上字第410號刑事判決
裁判日期：民國105年02月04日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第四一○號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告曾文良上列上訴人因被告妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年九月七日第二審判決（一０四年度上訴字第五四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二八一三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，即應為被告無罪之判決。本件原審經審理結果，認不能證明被告曾文良有公訴意旨所指公務員包庇他人犯圖利容留性交罪之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘就其調查證據之結果，無從認定被告有前揭被訴犯行而為有罪判決之心證理由。從形式上觀察並無違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠、依證人即「正俗專案」承辦人高雄市政府警察局○○分局（下稱○○分局）行政組警務員楊○平於偵查及原審中之證言可知，○○分局每次實施正俗專案前，必先由該分局行政組事前出面向轄下多間派出所詢問有無支援之人力，故正俗專案既需要其他派出所之支援，且牽涉到該支援派出所的人力調度、車輛派遣等行政事項，則行政組縱然事先不告知被詢問之派出所即將實施「正俗專案」及實施之具體目標、路線等細節，然卻不得不告知各該派出所需要支援之「日期」與「時間」。又該分局行政組僅有負責實施「正俗專案」，原則上並無其他專案，且配合支援之員警又須著「便衣」，而非穿著「制服」。是有心人士依照前揭跡象即可輕易得知即將於何日、何時段實施「正俗專案」。況被告自民國九十八年十一月十八日起擔任○○分局○○派出所（下稱○○派出所）警員，而○○分局與○○派出所係在同址，此為公眾周知之事實，則湖內分局要實施正俗專案，內部必須安排勤教場地等後勤作業，其他派出所之支援人員事前亦須先到分局集合、接受勤教，被告既多年擔任警員，自有相當經驗，且又在○○派出所服務，其既有心包庇黃○榮之色情行業，自可輕易窺知將實施正俗專案之事。原審就證人楊○平前開不利被告之證詞未予審酌，亦未說明何以不可採之理由，已有判決理由不備之虞，復未考量被告服務之○○派出所與○○分局實係位於同址及實施專案時難免會有多數人知悉之客觀條件，逕為被告有利之認定，其認事用法難謂妥適。㈡、被告雖辯稱：該二則簡訊是要告知 黃乃榮 伊可 與黃乃榮吃飯之時間云云。惟依證人即○○派出所警員翁○凱於第一審之證言，可知被告當日在巡邏值勤時間，且有同事翁○凱在外等候之情況下，被告進去麵店後很快就出來，顯然沒有 餘裕 和黃○榮聚餐吃飯，原審何以憑此即可認定系爭關鍵之「今7-10點」簡訊確係被告通知黃○榮說當晚七點到十點，可以和他聚會吃飯？恐有前後矛盾之虞。又被告既然自知當日有值班，顯然無法擅離職守，與黃○榮自七點到十點間從容聚餐，自不可能如其所辯會事先傳「今7-10點」簡訊予黃○榮要與其相約聚餐。是被告之辯解顯不合理，原審逕予採信，其認事用法亦有違經驗法則。由此，反足認被告係知悉正俗專案之消息，乃事先傳「今7-10點」簡訊予黃○榮示警，為求保險，更於值班之時，抽空私下告知黃○榮，其犯行應堪認定。㈢、被告於偵查中已自承：黃○榮有接手黃○平的○○旅社；○○旅社有從事色情經營被查獲過好幾次；「○阿」（即管○珠）為黃○榮女友，她有接手○○旅社；我知道○○旅社有從事性交易，因為派出所查獲過好幾次；我知道○○區○○路○段沿線旅館林立，而且很多家旅館都有在從事性交易；我是知道○○旅社也有在從事性交易等情。則被告基於包庇之犯意，將所知悉應秘密之正俗專案情報洩漏給黃○榮，其犯行即足成立，與黃○榮事後有無告知同案被告管○珠、張○福無涉。且依實際情形而言，○○地區範圍有限，黃○榮當時亦在○○地區活動，則黃○榮立即派員通知○○及○○旅社之員工或自行趕回處理，均無困難，非必須以電話聯絡。且依據警方對黃○榮所持用之0000000000號、0000000000號門號實施通訊監察，發現被告所持用之0000000000門號於一００年十二月十二日撥打電話予黃○榮所持用之0000000000門號，通話內容為：「受話人：○哥。（按「○」與「○」之台語發音相同）發話人：我講就好。受話人：啥？發話人：我講就好。受話人：喔。發話人：現在，到10點啊。受話人：喔，OK。」（見第二八一三五號偵查卷二第八一頁背面），而黃○榮收到該通電話後，嗣於同日有以所持用之0000000000門號與他人通話，對話內容為「（此通電話為回撥）……受話人：妳打去跟他講一下，到10點啊。發話人：啥？受話人：到10點的啦。發話人：喔，好好，我知道。」、「發話人：沒有什麼事了吧？發話人：沒事。」（同上卷第八二頁），前揭通話雖不在本件起訴範圍之內，惟綜合上開論證，足徵被告前揭二則簡訊內容係對黃○榮洩漏其所知悉之警察勤務消息無誤。自不能僅以當日無通聯紀錄顯示黃○榮有通知同案被告管○珠、張○福之情事，即進而認難謂被告有通風報信等情，其認事用法自有違誤。㈣、依楊○平前揭於偵查中之證言，及對照卷附由其製作當日之正俗專案規劃表，亦確於當日之十八時三十分起始開始勤前教育。則當日支援警力既陸續於下午六時三十分左右到達○○分局，準備開始勤前教育，加上勤前會議時間、會議結束後準備出勤之時間，再加上出發後到達各目標之路程時間，真正可實施檢查之時間自然在十九時以後。被告既已服務於派出所數年，有相當之經驗，自得輕易估算出警方實際到達現場開始實施「正俗專案」之時間，故被告通知黃○榮「今7-10點」與「正俗專案」實際開始之時間確係相符。而被告於知悉消息後，自然急忙於十八時二十六分、十八時二十七分許緊急通知黃○榮以俾其應變。原審就此對被告不利之重要事證，漏未審酌，復未說明何以不足採之理由，自有判決理由不備之違法等語。惟查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就檢察官起訴據以認定被告涉有公務員包庇他人犯圖利容留性交罪嫌之通訊監察譯文、○○分局執行「正俗專案」規劃表及○○派出所一００年十月六日勤務分配表等各項證據，已逐一剖析，參互審酌，認被告固有於一００年十月六日傳送二則「今7-10點」之簡訊予黃○榮之行為，惟勾稽證人楊○平、翁○凱之證言，且無證據證明黃○榮事後有通知同案被告管○珠、張○福之情事，無從獲得被告有罪心證之理由（見原判決第一０至一三頁），俱有卷存證據資料可資覆按，經核並無不合。再稽之卷內資料，由證人楊○平於一００年十月五日簽核並於翌
（六）日實施之「正俗專案」，其執行目標為「（高雄市○○○區○○路（台一省道）沿線家庭理髮店、護膚店及旅社探查非法色情交易」，並由○○分局所轄之○○派出所一名員警及○○派出所二名員警著便衣配合、行政組（含組長）七名警力共十人執行，有該專案規劃表及內簽在卷可參（見第二八一三五號偵查卷三第二０、二一頁），及楊○平於偵查中證稱：「……因為當天的取締目標是○○分駐所轄區的色情行業，所以我們會徵調○○所以外其他派出所的警力來支援。」（同上卷第一八三頁），在原審證稱：「（如果正俗專案沒有參加支援派出所，沒有被請求支援派出所是否知道你們要正俗專案？）不知道。」（見原審卷第一一四頁）各等語，顯無證據足認非屬支援警力之被告確知該專案之詳細內容。且依檢察官起訴書犯罪事實欄二及原判決事實欄一所載，黃○榮與其女友管○珠等人共同容留女子與男客性交之「○○大旅社」、「○○旅社」係位於高雄市○○區○○路0段，均非楊○平規劃預定於一００年十月六日執行查緝之目標（同市○○區內色情行業），縱認被告在同日傳送上開二則簡訊予黃○榮，旨在通知○○分局有查緝非法色情之勤務，然其所通知者乃非該分局原預定執行查緝之目標，應認此係其個人之揣測，自難執此遽認被告有包庇黃○榮犯圖利容留性交之犯行。又檢察官之起訴書就被告之犯罪事實（即起訴書犯罪事實欄三），並未敘及一００年十二月十二日，被告告知黃○榮該日有查緝非法色情之勤務等情。檢察官上訴意旨執此指摘，顯有誤會。檢察官上訴意旨關於被告被訴之公務員包庇他人圖利容留性交部分，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，漫加指摘有採證違法及判決理由不備之情事云云，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其該部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件得上訴之公務員包庇他人圖利容留性交部分，檢察官之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，其所指與之有想像競合犯關係之洩密部分，檢察官係以刑法第一百三十二條第一項之罪名起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；此部分檢察官之上訴應不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年二月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月十七日
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