臺灣高雄地方法院104年度訴字第407號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第407號刑事判決

裁判日期：民國104年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第407號
104年度易字第464號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李信毅選任辯護人黃綺雯律師
林石猛律師被告許 崇欽 選任辯護人 江雍正 律師
張芳綾 律師 李汶哲 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度少連偵字第163、166號、103年度毒偵字第3381號），本院判決如下：
主文甲○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年；又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)沒收之，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)沒收之，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額。不得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)沒收之，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額。
戊○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)沒收之，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前於民國102年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年及家事法院(下稱高雄少家院)以102年度少調字第426號裁定送高雄少年觀察勒戒所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於102年7月1日執行完畢釋放出所，並經臺雄少家院以102年度少調字第426號為不付審理確定。其明知甲基安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定公告列為第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月27日中午某時許，在其位於高雄市○○區○○○街○○號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警員於同年7月30日上午9時30分許，徵得其同意後採集其尿液檢體送驗，其結果呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、甲○○及其胞弟即少年洪Ｏ宇（詳細年籍資料詳卷，其所涉販賣第三級毒品案件，另經高雄少家院以103年度少調字第
675號裁定不付審理確定在案）、戊○○3人均明知 愷他 命在我國業經主管行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第
3款之規定公告列為第三級毒品，不得非法販賣，甲○○、戊○○竟分別意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表編號2、3所示之時間、地點，各以如附表編號2、3所示之方式，分別販賣第三級毒品愷他命予如附表編號2、3所示之買受人。另甲○○與其胞弟即少年洪Ｏ宇則共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於如附表編號1所示之時間、地點，以如附表編號1所示之方式，販賣第三級毒品愷他命予 王雅玲 。嗣員警於103年7月30日上午6時40分許，持本院核發之103年度聲搜字第1220號搜索票，前往甲○○位於高雄市○○區○○○街○○號之住處實施搜索，在其上開住處內，當場扣得其所持有而與其本件販賣第三級毒品愷他命及施用第二級毒品甲基安非他命犯罪無關之玻璃吸管1支、愷他命殘渣袋2個、塑膠鏟子2支、K盤1個等物，並經員警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票將甲○○及其胞弟即少年洪Ｏ宇拘提到案，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即少年洪Ｏ宇於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告戊○○及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致該證人之證詞顯不可信之情事，是其於偵查中之證述，自得採為本件證據。至被告戊○○及其辯護人雖爭執證人即少年洪Ｏ宇於警詢之陳述，屬審判外之陳述，不具證據能力，惟此部分既未經本院執之作為認定被告戊○○本件犯罪事實之積極證據，自無庸論究其證據能力之必要，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之除上開有爭執以外其餘言詞及書面陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告甲○○、戊○○及其等之辯護人於本院準備程序及審理中均表明同意具有證據能力(見本院訴字卷第43、81頁、第93頁背面、第122頁正面)，本院復審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依前開規定，堪認該等證據，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：
一、甲○○部分：㈠上開事實欄第一項所載之犯罪事實，業據被告甲○○於本院
準備程序及審理中均坦認不諱(見本院審易卷第14、16、32、82頁、本院易字卷第32、42頁背面、第85、89頁正面)；而被告甲○○為警查獲時所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心(下稱正修研究中心)檢驗，其結果確呈有第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有正修研究中心103年8月13日報告編號R00-0000-000號、103年10月27日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份在卷可稽(見警卷第21500號第20頁、毒偵卷第10頁)，並有甲○○103年7月30日採尿檢驗同意書、高雄市政府警察局採集尿液檢體監管紀錄表(檢體編號F5349)、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表(檢體編號F5349)各1份附卷可按(見警卷第21500號第17至19頁)，足認被告甲○○上開任意性之自白顯與事實相符，堪信為真實。是本案此部分事證明確，被告甲○○上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定自明。查被告甲○○前於10
2年間因施用毒品案件，經高雄少家院以102年度少調字第
426號裁定送高雄少年觀察勒戒所觀察、勒戒後，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於102年7月1日執行完畢釋放出所，並經高雄少家院以102年度少調字第426號為不付審理確定等事實，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，則被告甲○○於103年6月27日中午某時許，再度施用第二級毒品甲基安非他命之行為，揆以上開規定，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，就被告甲○○上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行予以追訴，應屬適法，本院自得依法予以論罪科刑。
㈡另訊據被告甲○○對於其分別於如附表編號1、2所示之時
間、地點，各以如附表編號1、2所示之聯絡方式、毒品價格，分別販賣第三級毒品愷他命予證人王雅玲、 陳如 玲等事實，於警詢、偵查及本院審理中均供認不諱(見警卷第9520
0號卷第3頁正面至第4頁背面、少年偵字第163號卷第13頁正面及背面、本院訴字卷第54頁正面至第55頁正面、第79至81頁、第121頁背面至第122頁正面、第125頁背面至第
126頁正面、第127頁正面)，核與證人即少年洪Ｏ宇、證人王雅玲、 陳如玲 於警詢、偵查及高雄少家院另案(即高雄少家院103年度少調字第675號，下同)調查、審理中所證述有關渠等與被告甲○○聯繫交易第三級毒品愷他命之相關情節(見警卷第95200號第11頁背面至第13頁正面、第17頁背面、第18頁背面至第19頁背面、第22頁背面、高雄少家院影卷第9至12、112至116、119、120頁、少連偵字第16
3號卷第34、35頁)均大致相符，復有陳如玲、王雅玲指認甲○○之犯罪嫌疑人紀錄表、本院103聲搜字第1220號搜索票各1份在卷可參(見警卷第95200號第21、25、29頁)，基此足認被告甲○○上開任意性之自白核與事實相符，足堪採信。次按販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡購買毒品之數量、價格、見面地點時間，迨至會合後當面確認購買毒品之數量、價格，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當有營利之意思；況證人王雅玲、陳如玲業均證稱渠等向被告甲○○購買該等愷他命1小包新臺幣(下同)1,000元，一手交錢，一手交貨等語，已如前述；再者，被告甲○○於偵查及本院審理中亦坦承：伊本件販賣愷他命有賺到加油費用等語（見少連偵字第
163號卷第13頁背面、本院訴字卷第79、80頁、第126頁正面），因之，堪認被告甲○○自係基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命予王雅玲、陳如玲，至屬灼明。 基上 所述，本案此部分事證亦屬明確，被告甲○○上開所為如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，俱堪予認定。㈢至高雄少家院103年度少調字第675號案件就少年洪Ｏ宇是
否與被告甲○○共犯如附表編號1所示之販賣第三級毒品犯行部分，固已裁定不付審理確定在案，此有本院依職權調取高雄少家院103年度少調字第675號案卷查閱確認無訛。然按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責，最高法院著有101年度臺上字第4554號判決意旨可資為參。查證人即少年洪Ｏ宇於警詢中供述：我與我哥哥甲○○一起販賣愷他命1包給王雅玲1次，時間是103年1月間某日凌晨3、4時許，數量含袋2.5公克，金額l千元，交易地點是在高雄市鳳山區五甲地區「享溫馨KTV」門口，由我與甲○○2人與王雅玲進行毒品交易，錢是我哥哥甲○○收的，我告訴王雅玲說愷他命是放在機車置物籃的香菸盒內，王雅玲將錢拿給我哥哥後，就直接拿走毒品，有交易成功。王雅玲是用門號0000000000號行動電話撥打我哥哥甲○○所持有門號0000000000號行動電話，叫我哥哥甲○○幫她購買愷他命，然後約在高雄市五甲「享溫馨KTV」門口進行毒品交易等語(見警卷第95200號第12頁)；其又於偵查中供稱：王雅玲是先打電話到我哥哥甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，詢問我是否可以幫忙拿愷他命，因為該支行動電話原本是我上學時在使用的，後來新曆年跨年後我就還給哥哥甲○○，王雅玲是詢問我是否可以幫忙調貨，我就跟我哥哥甲○○講說我朋友要愷他命，問我哥哥是否可以幫忙拿愷他命，後來我哥哥去跟綽號「 阿志 」的朋友拿愷他命後，在103年1月間某日凌晨3、4時許，我哥哥甲○○再跟我一起拿愷他命去高雄市鳳山區五甲地區「享溫馨KTV」給王雅玲，該 包愷 他命約重2.5公克，我們跟王雅玲收1千元，我拿愷他命給王雅玲後，王雅玲有當場拿錢給我，然後我有把錢拿給我哥哥甲○○等語(見高雄少家院影卷第11
3至115頁)；其再於本院審理中證述：103年1月間某日凌晨3、4時許，我有與甲○○一起過去鳳山的「享溫馨KT
V」前，把愷他命交給王雅玲，當時有與王雅玲一手交錢、一手交貨等語(見本院訴字卷第118頁正面)。是相互勾稽、比對證人即少年洪Ｏ宇上揭所述各節，核之被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中所述其與證人王雅玲交易第三級毒品愷他命之過程等情節亦屬一致，基上可見證人即少年洪Ｏ宇既係由其與證人王雅玲聯繫購買愷他命及毒品交易價格、地點等事宜後，推由被告甲○○向他人購得愷他命1包後，證人即少年洪Ｏ宇隨同被告甲○○一同前往上開交易地點即「享溫馨KTV」門口，並由證人即少年洪Ｏ宇將該包愷他命交予證人王雅玲，證人王雅玲亦當場給付證人即少年洪Ｏ宇該包愷他命之價金1千元等節，基此足徵證人即少年洪Ｏ宇就如附表編號1所示之販賣第三級毒品愷他命予證人王雅玲部分犯行，與被告甲○○間，顯有犯意聯絡及行為分擔之情，甚為明確。是以，揆之上開最高法院判決意旨，被告甲○○就如附表編號1所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，與證人即少年洪Ｏ宇，自應論以共同正犯，要無疑義。故本院認上開高雄少家院103年度少調字第675號案件所為不付審理之確定裁定，尚無從拘束本院就此部分犯罪事實之認定，併此敘明。
㈣另被告甲○○雖於本院審理中供陳：伊本件販賣愷他命予王
雅玲、陳如玲之毒品來源都是伊向被告戊○○購買的，因為之前戊○○有跟伊說過他那邊有愷他命，如果需要可以跟他講，然因為伊與戊○○是朋友關係，所以 伊剛 開始在警詢中不敢說伊販賣的愷他命是向戊○○購買，而謊稱是向綽號「阿志」之人購買，事實上「阿志」就是戊○○等語(見本院訴字卷第79、80頁、第101頁正面至第102頁正面、第106頁正面)。惟查，被告戊○○於本院審理中亦自陳：伊認識被告戊○○已經4年，伊大都稱呼被告戊○○為「崇欽」，只有在電話或微信通訊中會稱呼被告戊○○「阿志」，但伊沒有相關通訊資料可以提供證明伊曾經以「阿志」稱呼被告戊○○等語(見本院訴字卷第108頁被面至第109頁正面)，此核以與被告戊○○同曾為高職同班同學之證人即少年洪Ｏ宇於本院審理中所證：伊不清楚被告戊○○有無其他綽號，但伊都稱呼被告戊○○為「崇欽」等節(見本院訴字卷第
120頁正面)；基此可見被告甲○○既大都以「崇欽」一詞稱呼被告戊○○，則其於警詢及偵查中所指稱伊所販賣愷他命來源之人即綽號「阿志」之人，是否即為被告戊○○，不免無疑；又再參之證人即少年洪Ｏ宇於高雄少家院另案審理中陳述：被告甲○○係向綽號「阿志」朋友拿愷他命後，再販賣予證人王雅玲，伊不知道戊○○即是被告甲○○所說綽號「阿志」之人等語(見高雄少家院影卷第113、125頁)；由上可知曾與被告戊○○同為高職同班同學之證人即少年洪Ｏ宇既從未曾以「阿志」稱呼被告戊○○，亦不清楚被告戊○○即為「阿志」之人乙節，要可認定；是以，被告甲○○於本院審理中所述被告戊○○即為綽號「阿志」之人一節，是否屬實，即非無疑；再者，除被告甲○○上開單一不利被告戊○○之指述外，檢察官復未提出其他積極證據足資佐證此部分事實；且衡之被告甲○○所為該不利於被告戊○○之指述亦有前後不一之情形，亦如上述，則依罪疑唯輕原則，本院認被告甲○○上開不利被告戊○○之陳述，尚不足以資為被告戊○○不利之唯一認定依據；從而，本院就被告甲○○所為如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，其分別交付予證人王雅玲、陳如玲之愷他命，僅得認定係被告甲○○向真實年籍姓名均不詳、綽號「阿志」之成年男子所購買之事實，附此敘明。
二、被告戊○○部分：㈠訊據被告戊○○固不否認伊於103年3月10日某時，曾交付
1包第三級毒品愷他命予證人即少年洪Ｏ宇，而證人即少年洪Ｏ宇亦交付1,000元予伊等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊雖有將該包愷他命交給洪Ｏ宇，當天洪Ｏ宇亦有拿1,000元給伊，但伊認為該包愷他命是甲○○之前送給 伊施 用的，所以伊事後有將該1,000元還給甲○○云云(見警卷第15頁背面、高雄少家院影卷第149、151頁、少連偵字第163號卷第39頁)；其又於本院審理中辯稱：當時是洪Ｏ宇打我的手機，問我身上有 無愷 他命，我剛好身上有1包愷他命，我就騎機車到洪Ｏ宇家把該包愷他命交給洪Ｏ宇，但我並沒有要賣該包愷他命給洪Ｏ宇的意思，當下洪Ｏ宇也沒拿錢給我，是事後我要走了，洪Ｏ宇就叫住我，並拿1張1,000元鈔票給我，因之前我與洪Ｏ宇是同班同學，在班上洪Ｏ宇曾陸續向我借2、3百元，直到畢業之後還是持續都有向我借錢，因此當時洪Ｏ宇拿了1,000元給我時，並沒有言明是什麼錢，我就以為洪Ｏ宇是要還我之前的借款，剛好當時我母親打電話催我回家，我就沒有想太多就收下騎車回家了，我於偵訊時說我有將該1,000元還給甲○○，是我緊張記錯了云云(見本院訴字卷第42頁正面、第126頁正面至第127頁正面)。經查，證人即少年洪Ｏ宇於103年3月10日某時許，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫欲以1,000元購買第三級毒品愷他命事宜後，被告戊○○即騎乘機車前往證人即少年洪Ｏ宇位於高雄市○○區○○○街○○號之住處前某處，將該包重量含袋重約2.5公克之第三級毒品愷他命1小包交予證人即少年洪Ｏ宇，證人即少年洪Ｏ宇並當場交付1,000元予被告戊○○等事實，業據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中供述在卷(見警卷第95000號第14頁背面至第15頁背面、少年偵字第163號卷第39頁背面至第40頁正面、本院訴字第42頁正面、第126頁正面至第127頁正面)，並據證人即少年洪Ｏ宇於偵查及本院審理中、高雄少家院另案調查及審理中分別證述綦詳(見少年偵字第163頁正面第10頁正面、高雄少家院影卷第115頁、本院訴字卷第111頁正面至第112頁正面、第116頁正面至第117頁正面、第119頁正面至第120頁背面)，是此部分之事實，應堪以認定。
㈡被告戊○○固以前開情詞置辯，惟查：
⒈證人即少年洪Ｏ宇於偵查中證述：因為我知道戊○○有認識
的朋友可以拿到愷他命，所以我每次請戊○○拿愷他命，都會請戊○○施用一些愷他命，我是拿錢給戊○○，請戊○○幫我調愷他命。今年(即103年)3月中旬某日，我有使用甲○○的行動電話撥打給戊○○，跟戊○○表示我需要1,00
0元的愷他命，請戊○○幫我找一下，後來戊○○騎機車至我位於高雄市○○區○○○街○○號之住處，拿l包愷他命給我，我有拿1,000元給戊○○等語(見少連偵字第163號卷第10頁正面)；其復於本院審理中證稱：我有在103年3月10日下午3時許，以甲○○所使用門號0000000000號行動電話撥打戊○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡要購買愷他命，後來戊○○騎機車來我位於高雄市○○區○○○街○○號住處拿1包愷他命給我，我有拿1,000元給戊○○，因為念高中的時候，我有在校外看過戊○○在施用愷他命，所以我才打電話給戊○○問看看有沒有愷他命，那天是甲○○說他想要施用愷他命，我就想說我們要一起施用，然後我就打電話給戊○○，我問戊○○那邊現在有沒有愷他命，戊○○就說要幫我問問看，後來戊○○有打電話給我說叫我下去我家樓下，之後戊○○約過1、2個小時就過來我家把
1包愷他命交給我，我就拿1,000元給戊○○，是當場銀貨兩訖等語(見本院訴字卷第111頁正面至第112頁正面、第
116頁正面至第117頁正面、第119頁正面至第120頁背面)。是前後勾稽、比對證人即少年洪Ｏ宇於偵查及本院審理中，就其於上揭時間與被告戊○○聯繫購買第三級毒品愷他命之數量、金額後，被告戊○○隨後騎乘機車前往其上開住處交付愷他命及其當場給付毒品價金1,000元予被告戊○○之過程及細節等相關各情，所為證述不僅自身前後所述大致相符，核之被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中上揭所為伊與證人即少年洪Ｏ宇聯繫交付第三級毒品愷他命之過程等相關各節之陳述，亦相吻合，足見證人即少年洪Ｏ宇上開所為證述，應非虛構之詞，當屬可採。
⒉至證人乙○○於本院審理中雖證述：我知道戊○○與洪Ｏ宇
之間曾有金錢借貸關係，我知道有1次，當時我與戊○○去找洪Ｏ宇家找洪Ｏ宇，然後我們在聊天時，洪Ｏ宇就說他沒有錢吃飯或是要加油，就向戊○○借錢，但我沒有印象借了多少錢，除此之外，我是有聽洪Ｏ宇說過他向戊○○借錢的事，大都是買飲料或是騎機車要加油，我大概聽到1、2次，但因為我都在玩手機，沒有注意聽借錢細節，我也不記得洪Ｏ宇借錢的時間點為何，也不清楚後續洪Ｏ宇有無將錢還給戊○○等語(見本院訴字卷第94頁背面至第95頁背面、第96頁背面至第99頁正面)；然詳細勾稽證人乙○○前開所證有關其知悉被告戊○○與證人即少年洪Ｏ宇間之債務關係，顯見證人乙○○大多係聽聞而來，且其亦無法確認證人即少年洪Ｏ宇向被告戊○○所借款項金額為何、次數為何，其更不清楚證人即少年洪Ｏ宇是否已經清償該等借款等節；從而，本院認此尚無從資為被告戊○○有利之認定；況證人即少年洪Ｏ宇於本院審理中業已明確證述：我曾經向戊○○借錢，只借過1次而已，當時因為我騎機車要加油，有向戊○○借100元而已，該次借錢的事情是發生在我這次向戊○○購買愷他命之前，而且我於借錢隔天就把錢還給戊○○，所以在我這次向戊○○購買愷他命之前，我老早就已經把錢還給戊○○等語(見本院訴字卷第112頁正面及背面)，基此足見證人即少年洪Ｏ宇之前固曾因缺錢加油而向被告戊○○借款，然該借款金額僅有100元，且於其該次與被告戊○○交易第三級毒品愷他命之前，業已將該筆借款清償完畢等情，已可認定；因之，被告戊○○辯稱：伊以為洪Ｏ宇交給伊1,
000元是要返還之前借款云云，是否屬實，要非無疑；再則，果若證人即少年洪Ｏ宇斯時交付1,000元予被告戊○○，係要作為其償還之前積欠被告戊○○之款項者，則衡之客觀常情，證人即少年洪Ｏ宇當時豈有未向被告戊○○言明此償還借款之情事之可能，甚而造成其可能日後仍積欠被告戊○○借款之不利於己事實之必要，由此益見被告戊○○上揭辯詞，要與常情有違，委無可採。
⒊另被告戊○○於本院審理中固提出其於103年3月間之就學
學校即 高鳳 工家職校102學年度第二學期課表及 高鳳工 家餐飲三(上課)課表及點名紀錄表(見本院訴字卷第131、13
2頁)等資料，業已記載伊於103年3月10日下午4時許之前均仍在校上課一節，以佐證伊並未於如附表編號3所示之時間，與證人即少年洪Ｏ宇交易第三級毒品愷他命等情。惟查：
①被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中業已供述：伊確有於
103年3月間某日，與證人即少年洪Ｏ宇聯繫愷他命事宜後，伊騎乘機車前往證人即少年洪Ｏ宇上開住處，當場交付愷他命1包予證人即少年洪Ｏ宇，而證人即少年洪Ｏ宇亦交付1,000元予伊等語甚詳，業如前述，而前後比對、印證證人即少年洪Ｏ宇於偵查及本院審理中所為該次與被告戊○○交易第三級毒品愷他命之相關聯繫過程、交易地點等細節之證述內容，亦屬相符，則被告戊○○事後辯稱伊並未於如附表編號3所示之時間，與證人即少年洪Ｏ宇交易第三級毒品愷他命云云，要無可採。
②又依據上開課表及點名紀錄表之紀錄，雖可推論被告戊○○
於103年3月10日上午10時20分至同日下午4時即當日第3至7節課程及降旗之期間均在校上課等情；然觀之證人即少年洪Ｏ宇於本院審理中亦明確證稱：被告戊○○於其2人以行動電話聯繫購買愷他命事宜後約1、2小時左右，騎乘機車前往伊上開住處交付愷他命予伊等節(見本院訴字卷第12
0頁正面及背面)，基此可見證人即少年洪Ｏ宇固於103年
3月10日下午3時許，與被告戊○○先以行動電話聯繫購買愷他命事宜，然被告戊○○係於其2人以行動電話聯繫後1、2小時左右即當日下午約4、5時許始前往證人即少年洪Ｏ宇上開住處交易愷他命，則縱被告戊○○於案發當日下午
4時許前均在校上課，亦無法因此推論被告戊○○即未於案發當日下課後即當日下午4、5時許前往證人即少年洪Ｏ宇上開住處交易愷他命之情事；況縱認上開點名紀錄表所載被告戊○○於案發當日上午10時20分至同日下午4時之該段上課期間均未有缺課紀錄一情屬實，惟被告戊○○於該段上課期間是否確實在校，亦不可知；況且此等上課點名紀錄表之記載與被告戊○○前開所自承伊與證人即少年洪Ｏ宇以行動電話連繫愷他命事宜後，伊隨後確有騎乘機車前往證人即少年洪Ｏ宇上開住處交付愷他命等事實，亦互有相悖；綜合以上，本院認上開點名紀錄表所為被告戊○○於該段上課期間並未缺課紀錄之相關記載內容，尚不足以因而推論證人即少年洪Ｏ宇前開所為其與被告戊○○交易愷他命時間之證述即為虛構之詞，自不足資為被告戊○○有利之認定。
③至證人即少年洪Ｏ宇於偵查及本院審理中，就其係於103年
3月10日下午3時許或係於該日下午11時許，與被告戊○○交易第三級毒品愷他命之情，所為之證述雖有所出入，惟查：
⑴按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院基於發現真實暨公平正義與被告利益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟酌各方面情形，依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤其關於犯罪過程及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。」，最高法院分別著有93年度臺上字第7542號、99年度臺上字第2564號判決可資為參。查證人即少年洪Ｏ宇於偵查及本院審理中之供詞，就上開部分細節之證述雖稍有出入，但證人即少年洪Ｏ宇對於伊與被告戊○○以行動電話聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，被告戊○○隨後騎乘機車前往伊上開住處與伊交易愷他命之過程等節，以及其2人交易愷他命之地點、金額等主要事實均陳述一致，業經本院審認如前，故本院認並不影響被告戊○○此部分所為販賣第三級毒品愷他命犯罪事實之認定；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶，或因未及想起，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認證人即少年洪Ｏ宇所述之主要證詞為不可採。
⑵再者，證人即少年洪Ｏ宇於本院審理中亦已明確證稱：103
年3月10日大概下午3時許，我與甲○○想要施用愷他命，我就以甲○○的行動電話撥打戊○○的行動電話問戊○○那裡有沒有愷他命，戊○○說幫我問問看，然後再打電話給我，不久後，戊○○先打電話給我叫我下去樓下等他，然後我下去樓下等戊○○後，戊○○就拿1包愷他命給我，我就拿1,000元給戊○○，戊○○離開不久後，陳如玲又打電話來問我這裡有沒有愷他命，我就說我剛施用完，陳如玲就說我可不可以幫我問問看有沒有愷他命，所以我又再撥打電話給戊○○，然後戊○○跟我說要再幫我問問看，之後戊○○有再來我家拿愷他命給我，我跟戊○○說因為陳如玲還沒有拿錢給我，所以我跟戊○○說晚一點再拿錢過去給他，我拿到愷他命後就去「阿Q飲料店」，將愷他命轉交給陳如玲，陳如玲有拿1,000元給我，我就馬上把該1,000元拿去還給戊○○，這都是同一天下午的事情等語(見本院訴字卷第114頁正面及背面、第116頁正面至第119頁正面)；而核之被告戊○○於警詢中供陳：當天洪Ｏ宇是以手機通訊軟體LINE與我聯絡，問我有沒有1包煙，煙就是指愷他命，我當時回答說有，然後我就騎我的車牌號碼000-000號機車至洪Ｏ宇住家附近10公尺的路口，洪Ｏ宇當時已經站在路旁，我便將
1包愷他命交給洪Ｏ宇，洪Ｏ宇就將1,000元交給我，雙方
1手交錢1手交貨，然後洪Ｏ宇叫我等一下，就往他家附近的「阿Q飲料店」走去，約隔5至10分鐘後，洪Ｏ宇走回來問我等一下要去哪，我回答我要回家了等語(見警卷第9500
0號第15頁)；基上足見證人即少年洪Ｏ宇此部分所證述伊於同日因證人陳如玲與伊聯繫代為購買愷他命後，伊隨後於同日下午再與被告戊○○在伊上開住處附近交易愷他命後，伊隨即前往「阿Q飲料店」將愷他命轉交予證人陳如玲之過程、細節等相關情節，此核與被告戊○○上揭所供述其與證人即少年洪Ｏ宇交易愷他命後，證人即少年洪Ｏ宇前往「阿
Q飲料店」等情亦大致相符；由此可徵證人即少年洪Ｏ宇於
103年3月10日下午某時，曾先後有與被告戊○○交易第三級毒品愷他命共2次，故其所陳述與被告戊○○交易第三級毒品愷他命之時間始有互為出入之情；然證人即少年洪Ｏ宇亦已明確證述：伊於當日下午3時許，撥打被告戊○○所使用行動電話聯絡購買愷他命後，被告戊○○約於1、2小時後才騎乘機車前往伊上開住處交易愷他命等節，已於前述甚詳，基此，揆諸上開最高法院判決意旨，本院認縱證人即少年洪Ｏ宇於偵查及本院審理中就上揭部份細節之證述，雖稍有差異或出入或不完整，但此乃個人之記憶能力或描述未盡深入所致，但證人即少年洪Ｏ宇就伊向被告戊○○購買第三級毒品愷他命之相關聯繫交易過程之主要事實之陳述均屬一致，並核與被告戊○○所供述其與證人即少年洪Ｏ宇交付第三級毒品愷他命之相關情節亦屬大致相符，是本院認尚不得僅以證人即少年洪Ｏ宇此部分所述細節稍有歧異，即將全部證言捨棄不採，併此述明。至證人即少年洪Ｏ宇此部分所證述該日伊與被告戊○○第2次交易第三級毒品愷他命之犯罪事實，則非本件起訴範圍，併予敘明。
㈢又查，被告戊○○於警詢中供述：103年3月中旬某日下午
11時許，洪Ｏ宇是以手機通訊軟體LINE與我聯絡，問我有沒有1包煙，煙就是指愷他命，我當時回答說有，然後我就騎我的車牌號碼000-000號機車至洪Ｏ宇住家附近10公尺的路口，洪Ｏ宇當時已經站在路旁，我騎到洪Ｏ宇旁，洪Ｏ宇問我有沒有帶煙，我便將1包愷他命交給洪Ｏ宇，洪Ｏ宇就將1,000元交給我，雙方1手交錢1手交貨，然後洪Ｏ宇叫我等一下，就從他家附近的「阿Q飲料店」走去，約隔5至10分鐘後，洪Ｏ宇走回來問我等一下要去哪，我回答我要回家了，之後我就騎機車回家了，於隔日晚上9時許，我將向洪Ｏ宇收取的1,000元送至甲○○及洪Ｏ宇的家中，我親手交給甲○○，我並告知甲○○，此1,000元是洪Ｏ宇給我的，我將那包愷他命交給洪Ｏ宇了，甲○○有問我為何將愷他命交給洪Ｏ宇，我當時回答我以為洪Ｏ宇知道甲○○的愷他命在我這邊。我交給洪Ｏ宇的該包愷他命，是我送愷他命給洪Ｏ宇的3、4天前，甲○○將那包愷他命送我吸食，所以我才有這包愷他命，因為那包愷他命是甲○○的，雖然說甲○○已經將那包愷他命送我，但我不想拿這種錢，所以我才將錢交給甲○○。因為甲○○與洪Ｏ宇的關係並不好，我擔心他們因此又吵架，所以我當時才沒告知洪Ｏ宇該包愷他命是甲○○的等語（見警卷第95000號第15頁正面及背面)；其又於偵查中供稱：洪Ｏ宇當時是問我有沒有愷他命，因為洪Ｏ宇的哥哥甲○○有在前一天有送1包愷他命給我，所以我這邊有1包愷他命，剛好遇到洪Ｏ宇打電話問我有沒有愷他命，我以為洪Ｏ宇是要將他哥哥給我的愷他命討回去，所以我就拿該包愷他命回去給洪Ｏ宇，當時洪Ｏ宇有給我1,000元，可是因為當時我家人找我，我趕著回家，所以我是在隔天將1千元還給甲○○，我有跟甲○○說說那1,000元是他弟弟洪Ｏ宇的錢，我請他將1,000元還給洪Ｏ宇。去年3月中旬某日晚間11時，我有騎機車至高雄市○○區○○○街○○號前，將1包愷他命交付給洪Ｏ宇，洪Ｏ宇收到該包愷他命後有交給我1張1,000元現金，我交給洪Ｏ宇的愷他命是洪Ｏ宇的哥哥甲○○在前一天下午3、4時在甲○○的住處送給我的等語(見少年偵字第163號卷第39頁背面至第40頁正面)；其復於高雄少家院另案審理中供述：今年(即103年)3月間某日，洪Ｏ宇叫我過去他家，因為那時候甲○○前幾天有給我1包愷他命，因為那時我沒有每天施用愷他命，所以那時我想說要把該包愷他命還給甲○○他們，而洪Ｏ宇不知道甲○○之前有給我愷他命，那時候甲○○不在家，我想就直接將該包愷他命拿給洪Ｏ宇，洪Ｏ宇當時有交1,000元給我，我有收下，但後來隔天我就把錢還給甲○○，也有跟甲○○講我把該包愷他命交給洪Ｏ宇等語(見高雄少家院影卷第148、149頁)；其再於本院審理中辯稱：當時是洪Ｏ宇打我的手機，問我身上有無愷他命，我剛好身上有1包，我就騎機車到洪Ｏ宇家交給他，我並沒有要賣愷他命給洪Ｏ宇的意思，當下洪Ｏ宇也沒拿錢給我，是事後我要走了，洪Ｏ宇就叫住我，並拿1,000元鈔票給我，因之前我與洪Ｏ宇是同班同學，在班上洪Ｏ宇曾陸續向我借2、3百元，直到畢業之後還是持續都有向我借錢，因此當時洪Ｏ宇拿了1,000元給我時，並沒有言明是什麼錢，我就以為洪Ｏ宇是要還我之前的借款，剛好當時我母親打電話催我回家，我就沒有想太多就收下騎車回家了，我於偵訊時說我有將該1,000元還給甲○○，是我緊張記錯了等語(見本院訴字卷第42頁正面、第126頁正面至第127頁正面)。是綜觀被告戊○○前後所為供詞，可見其於警詢、偵查及高雄少家院另案審理中均辯稱伊有將證人即少年洪Ｏ宇所交付之1,000元，返還予被告甲○○，因為伊交付予證人即少年洪Ｏ宇該包愷他命係被告甲○○之前送給伊施用等語；然其於案發後1年餘始於本院審理中辯稱：伊以為證人即少年洪Ｏ宇當時交付給伊1,000元係要償還之前積欠伊的借款，伊之前供述有將該1,000元還給甲○○，係伊記憶錯誤等語，由此足見被告戊○○前後供述互為不一，則被告戊○○此部分所辯，是否真實，並非無疑；況證人即被告甲○○於本院審理中亦證稱：我曾經於103年4、5月間，在我位於高雄市○○區○○○街○○號的住處請戊○○施用過愷他命，我是免費請戊○○當場施用，就是抽K菸方式，那個愷他命也是之前我向戊○○拿的，只是之前沒有抽完，我就跟戊○○說我還有一點點愷他命，要不要一起把它抽完，我請戊○○抽的是將愷他命捲成菸後的K菸，我不曾拿過一整包的愷他命給戊○○施用等語明確(見本院訴字卷第103頁背面至第104頁背面、第107頁背面至第108頁正面)；且核之其於警詢中供稱：戊○○來我家時都會問我有沒有愷他命可以吸食，我如果有愷他命的話，就會免費提供給戊○○吸食，最後1次是103年5月中旬某日下午6時許，在我位於高雄市○○區○○○路○○號之住處，我免費提供愷他命給戊○○吸食等語(見警卷第95200號第4頁背面)，及其於偵查中供述：在今年4月或
5月中旬之間，我有在我家提供愷他命給戊○○施用過，我記得我應該是提供3支K菸給戊○○施用等語(見少連偵字第163號卷第13頁背面)大致相符；復核以被告戊○○於警詢及偵查中所供：我約於103年5、6月間有施用毒品愷他命。我都是將愷他命摻入香菸內，以火點燃，吸食產生之煙霧，最後1次是約於103年5、6月間，在甲○○家中吸食愷他命，是甲○○自己拿愷他命出來給我施用的，並沒有向我收錢，甲○○是無償轉讓我施用愷他命共3次，地點都在甲○○家中，時間都是在103年5、6月間等語(見警卷第95200號第26頁背面)；是相互印證、比對證人甲○○與被告戊○○上開所述，可見其2人對於證人甲○○無償提供第三級毒品愷他命予被告戊○○施用之時間、地點及施用方式等節，均屬大致相符：由此足徵證人甲○○固曾無償提供第三級毒品愷他命予被告戊○○施用，但其均係提供以將愷他命置入香菸即俗稱K菸之方式予被告戊○○施用，並非提供整包之愷他命予被告戊○○施用一節，要屬明確，此亦核與被告戊○○於警詢中所陳述：被告甲○○係無償提供愷他命摻入香菸內予伊施用之方式亦屬相同(見警卷第95200號第26頁背面)；且核之其2人所陳述被告甲○○無償提供愷他命予被告戊○○施用之時間、地點及施用方式等細節亦屬一致；亦如上述；從而，被告戊○○辯稱伊交付予證人即少年洪Ｏ宇之該包愷他命係之前由被告甲○○送給伊施用一節，是否屬實，即非無疑；再者，證人甲○○亦於偵查及高雄少家院另案審理中均明確陳述：伊並未曾收取被告戊○○所返還之1,000元之情形等語(見少連偵字第163號第50頁背面、高雄少家院影卷第124頁)；是以，被告戊○○所辯：伊曾將證人即少年洪Ｏ宇所交付之1,000元返還予被告甲○○一情，是否為真實，甚有可議。綜上各節所述，足認被告戊○○前開所辯各節，俱屬事後脫免罪責之詞，無可為採。
㈣次按販賣毒品係違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式進
行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件被告戊○○交付第三級毒品愷他命予少年洪Ｏ宇而論，販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡購買毒品之數量、價格、見面地點時間，迨至會合後當面確認購買毒品之數量、價格，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當有營利之意思。又被告戊○○雖辯稱伊交付予證人即少年洪Ｏ宇之該包愷他命係由被告甲○○之前送伊施用一節，然此除據證人甲○○證稱伊僅曾無償提供K菸予被告戊○○施用，並未曾無償提供整包之愷他命予被告戊○○施用等語在卷，故被告戊○○此部分所為辯詞亦不為本院所採，業如前述；然參之被告戊○○業已自承：伊有收取證人即少年洪Ｏ宇所交付之1,000元等語，亦如前述；雖被告戊○○又辯稱伊已將該1,000元返還被告甲○○等語，或另辯稱伊以為證人即少年洪Ｏ宇當時交給伊1,000元係要清償之前積欠伊的借款等語，惟被告戊○○上開所辯各情，業經證人甲○○明確證述未曾收到被告戊○○所返還之1,000元等語，及證人即少年洪Ｏ宇亦於本院審理中證述伊之前雖曾有向被告戊○○借用100元去加油，然業已清償完畢等情甚詳，基此足徵被告戊○○向證人即少年洪Ｏ宇收取1,000元之毒品價金，自係基於營利意圖，而販賣第三級毒品愷他命予證人即少年洪Ｏ宇，至屬明灼；況縱認被告戊○○所交付予證人即少年洪Ｏ宇之該包愷他命係之前由被告甲○○無償提供伊施用一情為真，則被告戊○○既係無償取得該包愷他命，而其將該包愷他命交付予證人即少年洪Ｏ宇後，復向證人即少年洪Ｏ宇收取該包愷他命之價金1,000元，由此益見被告戊○○將其無償所取得之該包愷他命交付予證人即少年洪Ｏ宇後，因而獲取1千元之利益，由上益見被告戊○○本件販賣第三級毒品愷他命犯行，顯有營利之意圖，甚為明確。
㈤綜上所述，被告戊○○上揭所辯各節，均不足採信，被告戊
○○販賣價值1,000元之第三級毒品愷他命1包予證人即少年洪Ｏ宇之犯行，事證已臻明確，足堪認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項於被告甲○○、戊○○上開販賣第三級毒品愷他命犯行後，業於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後該條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，是經比較新舊法規定後，修正後之規定並未較有利於被告甲○○、戊○○，故依刑法第
2條第1項之規定，自應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡核被告甲○○就事實欄第一項所載犯行，係犯毒品危害防制
條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其於施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。
㈢另核被告甲○○就如附表編號1、2所示之犯行及被告戊○
○就如附表編號3所示之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告甲○○就如附表編號1所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，與少年洪Ｏ宇間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。至被告甲○○、戊○○前開販賣第三級毒品愷他命行為前分別持有第三級毒品愷他命之數量，並無證據證明其等所販賣第三級毒品已達純質淨重達20公克以上，則其2人此部分販賣行為前分別持有第三級毒品愷他命之行為，自不構成犯罪，附此敘明。
㈣次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。
查本件被告甲○○於偵查及本院審理中業均坦認上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，前已述及，是就被告甲○○所為如附表編號1、2所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱予減輕其刑。
㈤復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審
酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413號、59年臺上字第899號判例意旨可資為參。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告甲○○、戊○○上開所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，販賣金額均為1千元，其2人販賣所得總計各僅為2千元、1千元，又其2人販賣對象亦分別僅有證人王雅玲、陳如玲2人及證人即少年洪Ｏ宇1人，且其2人販賣毒品之數量非多，據上可見被告甲○○、戊○○2人本件所為販賣第三級毒品愷他命犯行，獲利尚屬低微，益徵被告甲○○、戊○○本件所為販賣第三級毒品之數量顯為有限，綜此各情以觀，堪認被告甲○○、戊○○本件所為販賣第三級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，是揆諸前開最高法院判決意旨，顯見如就被告甲○○上開所為如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品愷他命犯行(共2次)，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，量處最低刑度有期徒刑2年6月，及就被告戊○○上開所為如附表編號3所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，量處最低刑度有期徒刑5年，皆有猶仍嫌過重之情形，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處；並衡以公起訴意旨亦認被告甲○○本件所為販賣第三級毒品犯行所得利益不高，且於犯後積極上進，在校表現甚佳，而就被告甲○○本件所為販賣第三級毒品愷他命犯行部分求處為緩刑宣告等情；綜合以上，本院就被告甲○○本件所犯如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品罪及就被告戊○○上開所犯如附表編號3所示之販賣第三級毒品罪，爰均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，並就被告甲○○上開所犯如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品罪部分，俱依法遞減之。
㈥至公訴意旨認被告甲○○所為如附表編號1所示之販賣第三
級毒品犯行，係與當時未滿18歲之人即少年洪Ｏ宇共同犯之，應依少年事件處理法第85條第1項之規定，加重其刑一節。惟按成年人教唆、幫助或利用未滿18歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至2分之1，少年事件處理法第85條第1項固有明文；然查，被告甲○○為00年0月00日出生，此有被告甲○○之戶籍資料查詢結果1份附卷可按(見本院訴字卷第5頁)，則其為如附表編號1所示之販賣第三級毒品愷他命犯行時即103年1月間某日，其年齡應為18歲又9、10月，而依民法第20條規定滿20歲為成年，是可知被告甲○○為如附表編號1所示之販賣第三級毒品愷他命犯行時，尚非係成年人，從而，被告甲○○所為如附表編號1所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，自無依少年事件處理法第85條第1項規定加重其刑之適用，故公訴意旨此部分所認，容有誤會，附予敘明。另按成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條規定加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條雖亦有規定；惟查，被告戊○○為00年
0月00日出生，此有被告戊○○之戶籍資料查詢結果1份附卷可考(見本院訴字卷第6頁)，則其為如附表編號3所示之販賣第三級毒品愷他命犯行時即103年3月10日，其年齡應為18歲又6月20日，由此可知被告戊○○為如附表編號3所示之販賣第三級毒品愷他命犯行時，亦非為成年人，因而，被告戊○○上開販賣第三級毒品愷他命犯行，亦無依毒品危害防條例第9條規定加重其刑之適用，亦此敘明。
㈦爰審酌被告甲○○曾因施用毒品經裁定施以觀察勒戒，助其
戒除毒癮後，其仍未能徹底戒斷其施用毒品之惡習，而再次違犯本次施用毒品之罪，足見其自制力不佳，不思悔改，惟念及其施用毒品行為僅係戕害自己之身心健康，並無加害他人，且其於犯罪後已知坦承犯行、態度尚可：又被告甲○○、戊○○均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告2人均明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，所為甚值非難，惟念及被告甲○○於犯罪後業已坦認犯行，犯後態度尚可，而被告戊○○則一再矯飾犯行之犯後態度，並審及被告2人於本案犯罪前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查， 素行 尚稱良好，兼衡以被告
2人本件販賣毒品之數量、金額、次數及所獲利益， 暨衡 及被告甲○○之教育程度為高職肄業、目前準備同等學力檢定考試、家庭經濟狀況為小康、曾在超商打工，及被告戊○○之教育程度為高鳳工家肄業、家庭經濟狀況為小康、目前學電焊工作暨其2人家庭生活狀況等一切情狀(見警卷調查筆錄受詢問人欄所載、本院訴字卷第127頁正面)，就被告甲○○上開所為施用第二級毒品甲基安非他命犯行，量處如主文第一項前段所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；並就被告甲○○、戊○○上開所為販賣第三級毒品愷他命犯行，分別量處如主文第一項中段、第二項所示之主刑。
㈧另按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之
。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，基此，如受刑人所犯之罪所處之刑於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，復符合裁判確定前犯數罪之規定者，自應經受刑人請求檢察官聲請定執行刑，始得併合處罰之，先予敘明。再按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法(最高法院著有96年度臺上字第7583號判決意旨可參），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本案被告甲○○上開所犯如附表編號1、2所示2罪所處之刑，均為不得易科罰金，另其所犯施用第二級毒品罪，則為得易科罰金，是依刑法第50條第1項但書之規定，就被告甲○○上開所犯得易科罰金之施用第二級毒品罪及不得易科罰金之販賣第三級毒品罪(共2罪)，即不得合併定其應執行之刑；然就被告甲○○上開所犯不得易科罰金之販賣第三級毒品罪(共2罪)，仍得依刑法第50條第1項前段之規定，合併定應執行刑；是考量被告甲○○業已坦認如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品愷他命犯行之犯後態度，業如前述，暨審及被告甲○○各以類似方式實施本件販賣第三級毒品愷他命犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告甲○○所犯如附表編號1、2所示不得易科罰金之販賣第三級毒品罪(共2罪)，合併定其如主文第一項後段所示之應執行刑。
㈨末查，被告甲○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之
宣告一節，有前揭被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因年少未及深慮，致誤觸刑章，且被告甲○○於犯罪後業已知坦承犯行，並於犯後參與校內才藝競賽獲獎數次，此有被告甲○○提出之高雄市立中正高中工業職業學校附設高級職業進修學校獎狀3份在卷可參(見少連偵字第163號卷第51至53頁)，足見其已知悔悟，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信其應無再犯之虞，且公訴意旨亦就被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪部分求處為緩刑宣告，前已述及，故本院認對被告甲○○上開所犯施用第二級毒品及販賣第三級毒品犯行分別所宣告之刑及應執行刑，均以暫不執行為適當，並審酌被告甲○○本件所為施用第二級毒品及販賣第三級毒品犯行之犯罪動機、情節及所生危害程度，暨衡及被告甲○○上開所犯施用第二級毒品及販賣第三級毒品犯行如未同時宣告緩刑而分別確定在案，則恐無諭知緩刑之實益等上揭各情，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告甲○○上開所犯施用第二級毒品罪部分，併予宣告緩刑2年；另就被告甲○○上開所犯販賣第三級毒品罪所定應執行刑部分，併予宣告緩刑3年；然為促使被告甲○○日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告甲○○一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告甲○○應向公庫支付伍萬元。
㈩沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；本條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院著有98年度臺上字第3081號判決意旨可參）。又按數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸正犯連帶沒收之法理，為連帶沒收之諭知，以避免重複執行之不當結果。惟就實際執行觀點而言，若犯罪所得業經扣押時，因本得直接執行沒收，無諭知連帶沒收之必要。至於犯罪所得如未經扣押，仍應以可得確定而屬於犯罪所得本身之金錢或替代物為限，方得逕行執行沒收，此際，該犯罪所得因仍屬可得確定之物，亦無諭知連帶沒收之必要。故而，在正犯實行犯罪而其所得為替代物且未經扣押，亦非屬可得確定之物時，既不能逕對正犯所有之一般財產直接執行沒收，為避免對正犯間之財產重複執行，始有諭知連帶追徵或以其財產抵償之必要(最高法院分別著有102年度臺上字第496號、102年度臺上字第4461號、98年度臺上字第7613號判決意旨足資參照)。經查：
①被告甲○○所為如附表編號1所示之販賣第三級毒品愷他命
犯行所得財物1,000元，雖未據扣案，惟仍係被告甲○○及共犯即少年洪Ｏ宇為如附表編號1所示之販賣第三級毒品犯罪所得之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同原則，於被告甲○○所為如附表編號1所示之販賣第三級品罪所處罪刑項下，與少年洪Ｏ宇連帶沒收之；如全部或一部不能沒收時，應以被告甲○○與少年洪Ｏ宇之財產連帶抵償之。然因少年洪Ｏ宇並非本件判決受判決人，關於沒收部分，揆以前開最高法院判決意旨，自不宜在本件判決主文宣示少年洪Ｏ宇應與被告甲○○連帶沒收之旨，併此敘明。
②另被告甲○○所為如附表編號2所示之販賣第三級毒品愷他
命犯行所得財物1,000元，雖亦未據扣案，然仍係被告甲○○為如附表編號2所示之販賣第三級毒品犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○所為如附表編號2所示之販賣第三級品罪所處罪刑項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告甲○○之財產抵償之。
③又被告戊○○所為如附表編號3所示之販賣第三級毒品愷他
命犯行所得財物1,000元，固未經扣案，惟仍係被告戊○○為如附表編號3所示之販賣第三級毒品犯罪所得之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告戊○○所為如附表編號3所示之販賣第三級品罪所處罪刑項下，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告戊○○之財產抵償之。
⒉另查，被告甲○○持以供其為如附表編號1、2所示之販賣
第三級毒品愷他命犯行之聯絡工具之門號0000000000號行動電話1支，雖係以被告甲○○之母親丙○○之名義申辦，然係由被告甲○○持以使用一節，業經被告甲○○於警詢中供述在卷(見警卷第95200號第3頁)，核與證人即少年洪Ｏ宇於警詢中所述相符(見警卷第95200號第11頁背面)，並有門號0000000000號行動電話之遠傳電信查詢資料1份在卷可按(見本院訴字卷第137頁)；是該支行動電話固未經扣案，惟本院認並無其他證據足資認定該支行動電話業已滅失或不存在，且該支行動電話亦係供被告甲○○及共犯即少年洪Ｏ宇為如附表編號1所示之販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據被告甲○○供述明確，本應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同原則，於被告甲○○所為如附表編號1所示之販賣第三級品罪所處罪刑項下，與少年洪Ｏ宇連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應由被告甲○○與少年洪Ｏ宇連帶追徵之，然因少年洪Ｏ宇並非本件判決受判決人，關於沒收部分，揆以前開最高法院判決意旨，自不宜在本件判決主文宣示少年洪Ｏ宇應與被告甲○○蔚連帶沒收之旨，併予敘明(最高法院著有102年度臺上字第496號、102年度臺上字第4461號、98年度臺上字第7613號判決意旨參照)；另併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○所犯如附表編號2所示之販賣第三級毒品罪所處罪刑項下，宣告沒收之，如全部或一部無法沒收時，應追徵其價額(參見臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第
731、1065、1196號判決要旨)。⒊另查，被告戊○○持以供其作為如附表編號3所示之販賣第
三級毒品愷他命犯行之聯絡工具之門號0000000000號行動電話1支，雖係由被告戊○○之母親 湯秀珠 所申辦，然係由被告戊○○持以使用一情，亦經被告戊○○於警詢中供述在卷(見警卷第95200號第27頁)，並經本院查詢門號0000000000號行動電話之遠傳電信查詢資料後，確認該行動電話門號係以被告戊○○之名義申辦(見本院訴字卷138頁)，是該支行動電話既係供被告戊○○為如附表編號3所示之販賣第三級毒品愷他命犯罪所用之聯絡工具，雖該支行動電話未據扣案，惟本院認並無其他證據足資證明該支行動電話業已滅失或不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告戊○○所為如附表編號3所示之販賣第三級品罪所處罪刑項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額(臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第731、1065、1196號判決要旨參照)。
⒋至扣案之玻璃吸管1支、愷他命殘渣袋2個、塑膠鏟子2支
、K盤1個等物，雖均為被告甲○○所持有之物，惟其中玻璃吸管1支係其友人 潘秋豪 所遺留之物，另扣案之愷他命殘渣袋2個、塑膠鏟子2支、K盤1個等物，則均與其本件施用第二級毒品及販賣第三級毒品犯罪無涉等情，業經被告甲○○於警詢及本院審理中供述明確(見警卷第95200號第1頁背面、本院訴字卷第53頁、第123頁背面)，又本院亦認並無其他證據足資認定該等物品與被告甲○○本件犯罪有關，故本院自無從為沒收之諭知，附此述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條之1第1項、第11條、第28條、第41條第1項前段、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國104年8月21日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林英奇法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年8月21日
書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬────────────────────┬───────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪方式(地點、買受人、毒品價金及數量)│主文欄│├──┼────┼────────────────────┼───────────────┤│1│103年1│王雅玲於以其所持用之門號0000000000號行動│甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，│││月間某日│電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行│處有期徒刑壹年陸月，未扣案之販│││凌晨3、│動電話，表示欲找少年洪Ｏ宇，甲○○遂將手│賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟│││4時許│機轉交予少年洪Ｏ宇與王雅玲通話，王雅玲即│元沒收之，如全部或一部無法沒收││││表示欲以新臺幣(下同)1,000元向其購買第│時，以其財產抵償之；未扣案之門││││三級毒品愷他命，少年洪Ｏ宇即向甲○○告知│號0000000000號行動電││││此事，甲○○隨後前往位於高雄市小港區 宏平 │話(含SIM卡壹枚)沒收之，如全││││路上之「麥當勞」速食店前某處，向真實姓名│部或一部無法沒收時，追徵其價額││││年籍均不詳、綽號「阿志」之成年男子購買重│。││││量約2至2.5公克之第三級毒品愷他命1小包│││││後，即與少年洪Ｏ宇一同前往位於高雄市鳳山││○○○區○○路○○○號之「享溫馨KTV」前某處，由│││││少年洪Ｏ宇將該包重量約2至2.5公克之第三│││││級毒品愷他命1包交予王雅玲，王雅玲並當場│││││交付新臺幣1,000元予少年洪Ｏ宇後而完成交│││││易，少年洪Ｏ宇再將該1,000元轉交予甲○○│││││。││├──┼────┼────────────────────┼───────────────┤│2│103年1│陳如玲以「WECHAT」通訊軟體傳送訊息至李信│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有│││月底某日│毅所持用之門號0000000000號行動電話，欲與│期徒刑壹年肆月，未扣案之販賣第│││下午11時│少年洪Ｏ宇聯絡以1,000元購買第三級毒品愷│三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒│││許│他命事宜，然因少年洪Ｏ宇正在睡覺，甲○○│收之，如全部或一部無法沒收時，││││即向陳如玲表示可由其本人與之交易後，李信│以其財產抵償之；未扣案之門號０││││毅隨後前往位於高雄市○○區○○路上之「麥│000000000號行動電話(││││當勞」速食店前某處，以900元之價格，向真│含SIM卡壹枚)沒收之，如全部或││││實姓名年籍均不詳、綽號「阿志」之成年男子│一部無法沒收時，追徵其價額。││││購買重量約2公克之第三級毒品愷他命1小包│││││後，即再前往位於高雄市○○區○○街○○○號│││││之「阿Q飲料店」前某處，將該包重量約2公│││││克之第三級毒品愷他命1包交予陳如玲，陳如│││││玲並當場交付1,000元予甲○○後而完成交易│││││。││├──┼────┼────────────────────┼───────────────┤│3│103年3│少年洪Ｏ宇於以其所使用之門號0000000000號│戊○○犯販賣第三級毒品罪，處有│││月10日下│行動電話撥打戊○○所持用之門號0000000000│期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣第│││午3、4│號行動電話，聯繫欲以1,000元購買第三級毒│三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒│││時許│品愷他命事宜後，戊○○隨後即騎乘機車前往│收之，如全部或一部無法沒收時，││││少年洪Ｏ宇位於高雄市○○區○○○街○○號之│以其財產抵償之；未扣案之門號０││││住處前某處，將該包重量含袋重約2.5公克之│000000000號行動電話(││││第三級毒品愷他命1小包交予少年洪Ｏ宇，少│含SIM卡壹枚)沒收之，如全部或││││年洪Ｏ宇並當場交付1,000元予戊○○後而完│一部無法沒收時，追徵其價額。││││成交易。││└──┴────┴────────────────────┴───────────────┘