裁判字號：最高法院103年台上字第2121號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二一二一號上訴人 黃適卓
劉哲男 共同選任辯護人 陳適庸 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月二十日第二審判決（一○二年度選上訴字第三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一七六一五、二四五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人黃適卓、劉哲男有如其事實欄所載共同意圖使候選人不當選，傳播不實之事而散布於眾等犯行，因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處上訴人等共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條傳播不實罪刑（黃適卓處有期徒刑四月，劉哲男處有期徒刑三月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日，均併褫奪公權一年），固非無見。
惟查：（一）言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（見司法院釋字第五○九號解釋意旨）。公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。本件原判決認定上訴人等散發載有：「楊○環曾涉入收受牙醫公會五十萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」之競選文宣，係未經查證，即貿然指控足以貶損競選對手楊○環名譽，並影響公眾對其品德判斷之負面事項。惟上訴人等已提出原審法院九十九年度矚上訴字第六號判決書、民國九十七年一月三十日聯合報報導、一○○年九月二十八日記者王○鈞報導、同年九月二十九日中時電子報報導、同年月三十日中國時報報導等證據資料（見選他字卷第十三至七十八頁），作為其文宣來源之憑據，且上開資料確載楊○環助理許○美收受牙醫公會五十萬元乙節，亦認「固不能排除許○美因此涉有刑事犯罪之可能性」（見原判決第十三頁），則上訴人等稱：有相當理由確信其為真實等語，似非無據。果爾，其等是否仍負查證義務？查證管道應為媒體抑或權責機關？上訴人等未予查證，是否即屬「重大輕率」行為？能否因此即認上訴人等「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符？其等主觀上即有真正惡意？或具有即使因此誹謗他人亦在所不惜之意圖？尚非全無研求之餘地。原判決就此部分未加調查釐清說明，有理由不備之違法。（二）刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使法院形成確信心證之責任；同法第一百六十一條之一所謂被告得就被訴事實指出有利之證明方法，則係相對應於第九十六條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法而設，將被告防禦權，由被動化為主動，使其訴訟權之維護更臻週全，並非在法律上課加被告義務之規定。自不因被告未能提出反證，率即令負擔不利益判決之後果。又立法委員職權重大，為公眾人物，於民主社會，本應接受外界監督其人格、品行、素行、操守、甚至私德。於選舉時，候選人以各種文宣宣傳，就公共事務辯論，以期選民對候選人有充分之認識，俾選民資訊充足，為適當之選擇。因此，各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應，從而，若無積極證據足證行為人確係出於誹謗故意或未必故意，即應推定係以善意為之。而行為人究竟有無犯罪之故意或未必故意，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。上訴人等製作之文宣，如前所述，尚非全然無據，雖關於「助理遭起訴」乙節，與實情未盡相符，惟檢察官提出何種積極確切證據足認上訴人等關於此部分係故意捏造、杜撰？上訴人等主張係出自合理之懷疑而誤認，知悉有誤，即登報、召開記者會澄清，避免錯誤訊息擴大，足證製作文宣之初，並無誹謗故意乙節，是否全然不可採？能否以其所辯不可採遽為不利認定？非無研求斟酌餘地。原審未予釐清說明，遽行判決，自難昭折服。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年六月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月三十日
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