裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第541號刑事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第541號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告洪國勝選任辯護人蕭博仁律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵緝字第256、257、258、259號），本院判決如下：
主文洪國勝犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑柒年拾壹月。
犯罪事實
一、 海洛 因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，均不得持有、販賣。洪國勝明知海洛因、甲基安非他命均不得持有、販賣，竟仍基於與 林恩玲 （業經本院以106年度訴字第949號判決確定）共同販賣以營利之犯意聯絡，先後為如附表所示犯行。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告洪國勝及其辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均具有證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據被告於偵查（含偵查中聲請羈押程序）、本院訊問、準
備程序與審理中，對於如附表編號2至5所示各次犯行均坦承不諱（見107年度偵緝字第256號卷【下稱偵緝卷】第47、48頁，本院107年度聲羈字第83號卷【下稱聲羈卷】第21頁反面，本院卷第15-17頁、第31頁反面、第32頁、第39-4
0頁）；另附表編號1所示犯行，被告於本院訊問、準備程序與審理中亦已坦承犯行，至其於偵查中雖曾答稱沒該次交易犯行（見偵緝卷第47頁），但於檢察官聲請羈押之法官訊問是否販賣海洛因給洪尉仁時，則答稱「不記得洪尉仁是誰」之語（見聲羈卷第21頁反面），互核證人即購毒者洪尉仁於警詢及偵查中均證稱伊購毒是與阿妹ㄚ（按：即林恩玲）聯絡，之後是阿妹ㄚ的男朋友拿給伊等語（見彰警刑字第00000000000號卷【下稱警卷】第93頁反面，106年度偵字第3440號卷【下稱偵3440號卷】第36頁）可知，被告與洪尉仁彼此應不認識，被告只是依林恩玲之指示前去交付毒品給洪尉仁及收款，而洪尉仁只知道被告是林恩玲的男朋友，連被告之姓名或日常生活中的綽號都不知道。則被告於偵查一開始訊問時答稱沒有該次交易，應係如其嗣於羈押訊問時所述，因不知洪尉仁是誰所致，其前後不一之供述，應以其嗣於本院訊問、準備程序與審理時之供述較可採；此外，復經證人即購毒者洪尉仁、 林建 宏於警詢及偵查中、證人即共犯林恩玲於偵查中證述明確（見警卷第93、154-156頁，偵3440號卷第36、55-56、71頁），且有本院105年度聲監字第1254號、第1255號、106年度聲監續字第66號、第67號通訊監察書（含電話附表）各1份及附表編號2-5所示犯行之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第3-6、154-156頁）；另共犯林恩玲有如附表所示販賣第一、二級毒品犯行，亦經本院以106年度訴字第949號判決有罪確定，有該判決1份在卷可參（見本院卷第42-48頁），足認被告前揭不利於己之自白均與事實相符，應堪採信。
㈡被告供稱本案販賣的毒品都是林恩玲交付予其前去交易等語
，核與林恩玲偵查中證稱都是伊把毒品交給被告去交易等語（見偵3440號卷第71頁）之證述相符。雖被告因此稱不知道林恩玲購入毒品的價格是否較賣出價格低等語，但復供稱：林恩玲賣出毒品後，我們就有毒品可以施用，也有錢可以買遊戲點數等語（見本院卷第40頁反面）。從而，被告與林恩玲共犯本案各次販賣海洛因、甲基安非他命均可從中獲取利益乙節甚明，是其主觀上就本案各次販賣毒品犯行均有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告各次犯行，均可認定，皆應予論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一
、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為如附表編號1所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，所為如附表編號2-5所示犯行，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與林恩玲就附表所示各次販賣毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告所犯如附表所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，即屬偵查中之自白（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。可知，偵查中檢察官向法院聲請羈押，法院所行之訊問程序，因檢察官尚未終結偵查，依前揭判決意旨，應仍屬於偵查階段。經查：
⒈被告就附表編號2-5所示犯行，於偵查（含偵查中聲請羈押
程序）、本院訊問、準備程序與審理中均坦承不諱，已如上述，其就該部分之犯行已於偵查與審理中均自白，應可認定。
⒉另就附表編號1所示犯行，被告雖係於本院審理程序中始坦
承犯行，而於偵查中否認有此犯行，並供稱不知道洪尉仁是誰等語。惟此係因被告是依共犯林恩玲指示前去與洪尉仁交易，被告與洪尉仁彼此並不認識所致，已經本院說明認定如上。按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「於偵查及審判中均自白」，固須被告於偵查及審判中均有自白之機會，倘被告係因司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致使無從於偵查（含警詢程序）中自白，而僅能於嗣後之審判中為自白者，本於前開條文之立法本旨，自仍可獲得依該規定減刑之寬典。而所謂於偵查中無自白之機會，應指未曾受相關事實或已存證據資料之訊（詢）問，致因不知該部分事實已受偵查，而無自白全部或主要犯罪構成要件事實之機會而言（最高法院107年度台上字第1923號判決意旨參照）。本案被告與洪尉仁既互不認識，洪尉仁係與林恩玲聯絡購毒事宜，被告只是依林恩玲指示前去交付毒品與收取款項，且於偵查訊問時又未提示洪尉仁之照片等資訊供被告辨識，加上偵查訊問時距離案發時間已逾1年半，則單憑是否曾於特定日期依林恩玲指示前去交付海洛因予洪尉仁之問題詢問被告，顯難期待被告得以回憶並自白該次販毒犯行，被告形同實質上未接受該犯罪事實之詢問，而無自白之機會。是揆諸上開判決之精神，被告既於偵查中無自白之機會，此一未於偵查中自白之不利益實難歸責與被告，自應認被告仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
⒊從而，被告本案犯行應皆符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。
㈤販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。經查，被告本案被訴販賣第一級毒品之次數僅1次，交易金額僅500元，且係依林恩玲指示進行交易，僅是附從地位，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，最輕法定刑度仍為有期徒刑15年，如不論其情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。至於辯護人雖為被告辯護，請求就販賣第二級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟本院審酌被告販賣第二級毒品犯行，依前揭㈣所述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之後，其最低法定刑度僅為有期徒刑3年6月，尚無無法重情輕之情形，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安非他命均具
有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告竟漠視法令禁制，恣意與林恩玲共同販賣海洛因、甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並斟酌被告販賣海洛因、甲基安非他命之次數、販賣金額、獲利情形及參與程度；兼衡被告有施用毒品前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；並考量被告坦承犯行之犯後態度；暨被告自述國中畢業，撿資源回收或是雜工，已離婚，有二個小孩，一個高
三、一個國中一年級，老大雖由被告監護，但是被告媽媽在照顧，老二是被告前妻監護、照顧，被告未扶養任何人之智識及生活狀況（見本院卷第41頁）等一切情狀，乃各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈦沒收：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。又刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除毒品危害防制條例第19條第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之（毒品危害防制條例第19條第1項修法理由參照）。而有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，實務已改變向採之共犯連帶說，改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。再供犯罪所用或犯罪預備之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。經查：
⒈就附表所示被告與林恩玲共犯販毒犯行之犯罪所得金額，林
恩玲於偵查中證稱被告洪國勝收到錢後會先花掉部分，再將剩餘款項交付 伊收 受等語（見偵3440號卷第71頁），核與被告於本院供承之情節大致相符（見本院卷第40頁），且渠二人分得之犯罪所得亦經本院106年度訴字第949號判決認定在案，被告就該判決之認定亦表示沒有意見（見本院卷第39頁），是被告如附表所示實際分得之毒品交易價金，雖均未扣案，惟係其各次販毒所得之財物，爰均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（沒收情形如附表主文欄所示）。
⒉未扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話、插用門號
0000000000號SIM卡之行動電話各1支，均係被告與林恩玲共同販賣毒品聯絡交易時所用之物（各次販賣毒品所使用之行動電話均詳如附表所載），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（各次販賣毒品犯行應沒收之行動電話、門號SIM卡均詳如附表主文欄所載）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官楊鑫忠法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月24日
書記官蔡明株附表（民國/新臺幣）┌─┬───┬──────┬───────────┬────────────┐│編│對象│時間、地點│販賣方式、價格及數量│主文││號│││││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────┤│1│洪尉仁│105年12月24│105年12月23日16時52分│洪國勝共同販賣第一級毒品││││日17時許；彰│16秒、18時44分27秒、23│，處有期徒刑柒年柒月。未││││化縣芳苑鄉台│時11分56秒、105年12月│扣案之販賣第一級毒品所得││││17線與斗苑路│24日16時18分6秒、16時│新臺幣貳佰元沒收，於全部││││口的統一便利│31分40秒，林恩玲以門號│或一部不能沒收或不宜執行││││商店│0000000000號之行動電話│沒收時，追徵其價額；未扣│││││，與洪尉仁使用之門號09│案插用門號0000000000號SI│││││00000000號行動電話聯絡│M卡之行動電話壹支（含SI│││││後，由林恩玲交付毒品海│M卡壹張）沒收，於全部或│││││洛因予洪國勝，洪國勝出│一部不能沒收或不宜執行沒│││││面以一手交錢一手交貨之│收時，追徵其價額。│││││方式，將已裝填毒品海洛││││││因之注射針筒1支以500││││││元之價格販賣予洪尉仁，││││││得款500元，洪國勝再將││││││其中300元交付林恩玲。││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────┤│2│ 林建宏 │106年1月5│106年1月5日18時43分│洪國勝共同販賣第二級毒品││││日20時許；彰│23秒、19時12分13秒，由│，處有期徒刑參年柒月。未││││化縣 芳苑鄉斗 │洪國勝以插用門號097976│扣案之販賣第二級毒品所得││││苑 路斗苑 段│8444號SIM卡之行動電話│新臺幣伍佰元沒收，於全部││││169號旁│與林建宏使用之門號0988│或一部不能沒收或不宜執行│││││475788號電話聯絡後，由│沒收時，追徵其價額；未扣│││││林恩玲將毒品甲基安非他│案插用門號0000000000號SI│││││命交付予洪國勝，洪國勝│M卡之行動電話壹支（含SI│││││出面以一手交錢一手交貨│M卡壹張）沒收，於全部或│││││之方式，將毒品甲基安非│一部不能沒收或不宜執行沒│││││他命1小包，以1,000元│收時，追徵其價額。│││││之價格販賣予林建宏，得││││││款1,000元，洪國勝再將││││││其中500元交付林恩玲。││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────┤│3│林建宏│106年1月10│106年1月10日17時31分│洪國勝共同販賣第二級毒品││││日21時43分許│4秒、21時14分51秒，由│，處有期徒刑參年柒月。未││││；彰化縣芳苑│林恩玲以插用門號096098│扣案之販賣第二級毒品所得│○○○鄉○○路斗苑│0955號SIM卡之行動電話│新臺幣伍佰元沒收，於全部││││段169號旁│；同日21時24分20秒、21│或一部不能沒收或不宜執行│││││時38分21秒，由洪國勝以│沒收時，追徵其價額；未扣│││││插用門號0000000000號SI│案插用門號0000000000號SI│││││M卡之行動電話，與林建│M卡之行動電話壹支（含SI│││││宏使用之門號0000000000│M卡壹張）、插用門號0979│││││號行動電話聯絡後，由林│768444號SIM卡之行動電話│││││恩玲交付毒品甲基安非他│壹支（含SIM卡壹張）均沒│││││命予洪國勝，洪國勝出面│收，於全部或一部不能沒收│││││以一手交錢一手交貨之方│或不宜執行沒收時，追徵其│││││式，將毒品甲基安非他命│價額。│││││1小包，以1,000元之價││││││格販賣予林建宏，得款1,││││││000元，洪國勝再將其中││││││500元交付林恩玲。││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────┤│4│林建宏│106年2月12│106年2月12日9時11分│洪國勝共同販賣第二級毒品││││日10時許；彰│52秒、9時14分36秒，由│，處有期徒刑參年柒月。未││││化縣芳苑鄉斗│洪國勝以插用門號097976│扣案之販賣第二級毒品所得││││ 苑路斗 苑段│8444號SIM卡之行動電話│新臺幣伍佰元沒收，於全部││││169號旁│與林建宏使用之門號0982│或一部不能沒收或不宜執行│││││234530號行動電話聯絡後│沒收時，追徵其價額；未扣│││││，由林恩玲交付毒品甲基│案插用門號0000000000號SI│││││安非他命予洪國勝，洪國│M卡之行動電話壹支（含SI│││││勝出面以一手交錢一手交│M卡壹張）沒收，於全部或│││││貨之方式，將毒品甲基安│一部不能沒收或不宜執行沒│││││非他命1小包，以1,000│收時，追徵其價額。│││││元之價格販賣予林建宏，││││││得款1,000元，洪國勝再││││││將其中500元交付林恩玲││││││。││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────┤│5│林建宏│106年2月13│106年2月13日17時22分│洪國勝共同販賣第二級毒品││││日18時許；彰│2秒，由洪國勝以插用門│，處有期徒刑參年柒月。未││││化縣芳苑鄉斗│號0000000000號SIM卡之│扣案之販賣第二級毒品所得││││ 苑路斗苑 段│行動電話與林建宏使用之│新臺幣伍佰元沒收，於全部││││169號│門號0000000000號行動電│或一部不能沒收或不宜執行│││││話聯絡後，由林恩玲交付│沒收時，追徵其價額；未扣│││││毒品甲基安非他命予洪國│案插用門號0000000000號SI│││││勝，洪國勝出面以一手交│M卡之行動電話壹支（含SI│││││錢一手交貨之方式，將毒│M卡壹張）沒收，於全部或│││││品甲基安非他命1小包，│一部不能沒收或不宜執行沒│││││以1,000元之價格販賣予│收時，追徵其價額。│││││林建宏，得款1,000元，││││││洪國勝再將其中500元交││││││付林恩玲。││└─┴───┴──────┴───────────┴────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。