裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國106年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度訴字第808號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林信典上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第1295號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文林信典持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年捌月。扣案之海洛因貳拾肆包（其中貳拾貳包驗餘純質淨重總計：
拾參點肆柒公克；其中貳包驗餘淨重總計：零點柒玖公克，含包裝袋貳拾肆只）、甲基安非他命拾伍包（其中拾參包，驗前純質淨重總計：壹百零捌點陸柒公克；其中貳包驗餘淨重總計：肆點玖貳公克），均沒收銷燬之。
事實
一、林信典前於民國87年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於87年8月24日，以87年度偵字第3471、3473號，及於87年8月26日，以87年度偵字第4131、4132、4135號分別為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第254號判應執行有期徒刑1年6月確定。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有，竟為供己施用，基於非法同時持有海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106年7月11日前不久之某時，在不詳地點，向姓名、年籍不詳綽號「 阿賓 」之成年人，以不詳代價，同時買進海洛因若干（純質淨重10公克以上）、甲基安非他命若干（純質淨重20公克以上），而非法同時持有之。其後，林信典於106年7月11日凌晨
3時許，在雲林縣斗六市○○路之某媽祖廟廁所內，自上開買進之海洛因及甲基安非他命中，取出一部分，分別以將海洛因摻入香菸內點火燃燒後吸食其煙霧、將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命。嗣員警於106年7月11日上午6時45分許，持本院核發之搜索票，在雲林縣○○市○○路○○○號3樓執行搜索，扣得林信典該次買進後施用所餘之海洛因24包（其中22包驗餘純質淨重總計：13.47公克；其中2包驗餘淨重總計：0.79公克）、甲基安非他命15包（其中13包，驗前純質淨重總計：108.67公克；其中2包驗餘淨重總計：4.92公克），及注射針筒1支、電子磅秤1臺、甲基安非他命吸食器
2組、分裝袋5包及現金新臺幣（下同）20萬元，且警於同日上午9時55分許，經其同意後採尿送驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應而查獲。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告林信典所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查程序及有關傳聞法則證據能力之限制，依同法第273條之
2之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第16
1條之3、第163條之1及第164條至第170條之規定所拘束。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對上開犯行，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（
警卷第3頁、毒偵卷第7頁、本院卷第82頁），又被告於106年7月11日上午9時55分許，為警採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司106年7月27日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000）1份（毒偵卷第39頁）、採尿同意書1紙（警卷第47頁）、被採尿人真實姓名與編號對照表1紙（警卷第48頁）在卷可稽。另被告於106年7月11日上午6時45分許，為警查扣米白色、褐色之塊狀、粉末物品總計24包，經送鑑定後，結果略以：①送驗米白色塊狀檢品15包（原編號20至24、26、28至30、36至37、39至40、法務部調查局編號27-1、27-2）均含海洛因成分，合計純質淨重12.78公克；②送驗米白色粉末檢品7包（原編號31至35、38、51）均海洛因成分，合計純質淨重0.69公克；③送驗褐色塊狀檢品1包（原編號25）含海洛因成分，驗餘淨重0.58公克；④送驗褐色粉末檢品1包（原編號45）含海洛因成分，驗餘淨重0.21公克；而遭查扣之結晶物品15包，經送鑑定後，結果略以：①送驗結晶檢品2包（原編號46至47）均含甲基安非他命成分，合計驗餘淨重4.92公克；②送驗證物13包（外包裝編號7至19），均為白色結晶物，隨機抽取編號7鑑定，檢出含有甲基安非他命成分，純度約93％，推估編號7至19均含甲基安非他命成分，驗前總純質淨重約108.67公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（毒偵卷第40頁正反面）、內政部警政署刑事警察局106年9月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（毒偵卷第41頁）在卷可考。此外，復有查獲現場位置圖影本1紙（警卷第7頁）、本院搜索票影本1紙（警卷第8頁）、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1份（警卷第9頁至第12頁、第14頁至第19頁）、現場搜索照片13張（警卷第20頁至第26頁）、扣案物照片（警卷第31頁至第32頁、第32之1頁、第34頁上方、第35頁、第37頁至第46之1頁）在卷可資佐證，足以擔保被告之自白與事實相符。
㈡查被告有如事實欄一所載即於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒
執行完畢後5年以內再犯施用毒品罪等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告並非「初犯」，亦不合於「5年後再犯」之規定，不再適用毒品危害防制條例第20條第1項，而應依法逕為追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第
一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告為供己施用而持有海洛因、甲基安非他命，然其持有海洛因、甲基安非他命之數量分別已達純質淨重10公克、20公克以上，是被告施用海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告同時購入而持有海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非
他命純質淨重20公克以上，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈣按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判
決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。經查，被告前因①毒品等案件，經本院以87年度訴字第424號判處有期徒刑5年
4月確定（執畢日98年5月8日）；②因毒品等案件，經減刑後，由臺灣澎湖地方法院以96年度聲減字第117號定應執行有期徒刑7年6月確定，上開①②案件經接續執行，於10
2年4月15日縮刑期滿假釋出監，迄105年6月9日始假釋期滿；被告於假釋中之105年3月21日或22日某時，故意再犯施用毒品罪，經本院以106年度訴字第513號判處有期徒刑8月（下稱前案），以上各情，有判決書、裁定書、執行指揮書電子檔紀錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於假釋中故意更犯罪，且受有期徒刑之宣告，如前案經判決確定，被告即該當撤銷假釋之要件，很有可能遭撤銷假釋再執行殘刑（參本院公務電話紀錄），被告因此即非假釋期滿未經撤銷視為於105年6月9日執行完畢。據此，被告是否構成累犯，取決於前案是否確定，以及前案確定後，是否於法定期間內遭撤銷假釋再執行殘刑，若被告經撤銷假釋執行殘刑，自不構成累犯；若撤銷假釋之法定期間經過後，被告仍未遭撤銷假釋，而構成累犯時，則應視情形考慮依累犯規定更定其刑。故依前揭說明，本院於宣判時，尚無從認為被告「確定」構成累犯。檢察官認為被告構成累犯，尚有誤會。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有槍砲、毒品等前科
，素行非佳，其未能正視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，屢次違反毒品危害防制條例，所為殊不可取，且本次被告為施用毒品而同時購入海洛因純質淨重達10公克以上、甲基安非他命純質淨重達20公克以上，持有毒品之數量非寡，危害不淺，自應予以非難。另慮及本次被告持有毒品之目的乃在供己施用，對於社會秩序尚無嚴重破壞或導致毒品嚴重擴散之情形，犯罪所生損害尚非十分嚴鉅，犯後坦承犯行，略見悔意，並考量其於審判中自陳未婚，無子女，入監前從事吊車指揮手、送貨等相關工作，及國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分：
⒈扣案之海洛因24包、甲基安非他命15包，係被告買進後施用
所餘之毒品，業經被告供陳明確（本院卷第75頁）。海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項、第
2項所列之第一級、第二級，依法不得持有，屬違禁物，既經查獲，應依同條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之。又鑑驗毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，無法與毒品完全析離，故應將包裝袋視為毒品之一部，一併沒收銷燬之。至鑑驗用罄之海洛因及甲基安非他命已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
⒉扣案之注射針筒1支、電子磅秤1臺、安非他命吸食器2組
、分裝袋5包、業經被告當庭表示拋棄（毒偵卷第6頁至第
7頁、本院卷第76頁），應由檢察官銷毀即可，欠缺沒收之刑法上重要性。
⒊扣案之20萬元，因查無證據足認與本案有關，自無從宣告沒收，應發還予被告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國106年12月22日
刑事第八庭法官簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官賴思穎中華民國106年12月22日附錄本案論罪法條:
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。