裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第1173號刑事判決
裁判日期：民國112年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第1173號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王鈺庭指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12660號），本院判決如下：
主 文王鈺庭 販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含其外包裝，驗餘淨重壹點叁陸捌玖公克）沒收銷燬之；扣案SAMSUNG廠牌手機（IMEI：000000000000000）壹支及內搭0000000000門號SIM卡壹枚，均沒收之。
犯罪事實王鈺庭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國111年5月9日20時27分許，使用其所有、內搭0000000000門號之SAMSUNG廠牌手機（IMEI：000000000000000）手機，登錄遊戲APP「錢街ONLINE」群組，以暱稱「執願和妳想愛」，在上開群組留言「有沒有人要糖密我」，暗示可出售毒品。適新北市政府警察局新莊分局昌平所警員 陳昱豪 執行網路巡邏勤務發現上開訊息，以暱稱「陌豪」佯裝買家私訊王鈺庭假意購毒，達成以新臺幣（下同）1萬元價格購買重量1錢(約3.75公克)甲基安非他命之合意，嗣雙方改使用通訊軟體LINE聯絡，約定於同年月13日19時30分許，在臺南市○○區○○路000號空軍基地大門口前交易，警員於該日19時43分許到達約定地點，王鈺庭又通知更換地點至臺南市○○區○○路0000號前，警員到達現場後，王鈺庭表示毒品數量不足，僅能販賣重量半錢之甲基安非他命，價格5,000元，警員佯以同意，王鈺庭乃暫時離開，拿取毒品後回到現場，交付甲基安非他命1包(毛重1.5982公克，驗餘淨重1.3689公克)予警員時，警員即當場表明身分並逮捕王鈺庭而未遂，因此扣得上開甲基安非他命1包，及王鈺庭所有供其販賣甲基安非他命聯絡使用之上開手機1支。
理由
一、證據能力之說明本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（本院卷第133頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告王鈺庭於偵審時坦承不諱（警卷第9至15頁、偵卷第67至69、133至134頁、本院卷第132、165、168頁），並有新北市政府警察局新莊分局昌平所警員陳昱豪111年5月13日出具之職務報告、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片4張、被告出具之電磁紀錄勘察採證同意書、被告與警員陳昱豪於手機遊戲APP「錢街ONLINE」群組使用之帳號、被告於遊戲APP「錢街ONLINE」群組111年5月9日發布之訊息、被告與警員陳昱豪於「錢街ONLINE」群組111年5月9日對話擷圖暨譯文、被告與警員陳昱豪於111年5月9日、同年月10日、同年月12日、同年月13日LINE對話擷圖暨譯文（依序見警卷第31、19至27、81至83、37、105、55、57至93、47至53頁）、臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第165頁）等件在卷可稽，復有被告交予警員之第二級毒品甲基安非他命1包(毛重1.5982公克，驗餘淨重
1.3689公克)，及被告所有供販毒聯絡使用之0000000000門號SAMSUNG廠牌手機（IMEI：0000000000000000支（內含SIM卡1枚）扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，而可採信。再者，被告供承：扣案甲基安非他命以5,000元價格購入後，我使用了一點點，再以原價轉手賣給喬裝買家之警員，有獲利，圖一點點甲基安非他命吸食，還沒收到錢之前就被警方抓了等語（警卷第13至15頁），是被告主觀上確有從中賺取量差以獲得利益之營利意圖，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指司法警察（官）以「誘
人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意進而實施犯罪行為，此種蒐證行為因手段違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，係違反法定程序之作為，因此所取得之證據資料不具證據能力。倘犯罪行為人本即有犯罪之意思，司法警察（官）於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，則為狹義之「誘捕偵查」，此種偵查方法，僅係讓行為人犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，與「陷害教唆」迥然不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，則驅使「巧妙」之手段、方法，使潛在化之犯罪浮出於水面上，而加以檢舉摘發，係偵查技巧之合理運用，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，在此情況下所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。又司法警察（官）為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院111年度上訴字第5496號判決意旨參照）。本案係警員執行網路巡邏查知被告在手機遊戲APP「錢街ONLINE」群組，以暱稱「執願和妳想愛」暗示可出售毒品，因而向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告本既有販賣第二級毒品之故意，並非員警「惹起」被告之犯罪決意進而實施犯罪行為。且被告於談妥交易條件後，指示喬裝買家之警員至指定地點，並欲交付毒品，即已著手實施販毒之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已進行交付，但因警察表明身分而逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，依照上開說明，被告應僅成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，就上開販賣第二級毒品未遂犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
又被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯
罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，被告仍欲販賣甲基安非他命予他人牟利，幸因警員佯裝買家予以查獲而未遂，方未成實害，復另持有扣案之第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫之風，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；復兼衡其前有多件毒品、詐欺、竊盜等前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、陳明之智識程度及家庭生活、經濟狀況（見本院卷第168頁），併考量其販賣第二級毒品未遂罪應受意圖販賣而持有第二級毒品罪最低度刑之封鎖等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
四、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查被告販賣交予警方扣案之毒品1包(毛重1.5982公克，驗餘淨重1.3689公克)，經鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有卷附臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可稽（偵卷第165頁），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又上開毒品外包裝，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案SAMSUNG廠牌手機（IMEI：000000000000000）1支及內搭0000000000門號SIM卡1枚，為被告所有，此經被告供明在卷（警卷第11頁），且係供被告與喬裝買家之警員聯繫毒品交易事宜所用，有前揭手機內對話擷圖暨文譯文可以佐證，足認係供犯罪所用之物無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第40條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官陳于文到庭執行職務。
中華民國112年1月10日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官陳碧玉法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐毓羚中華民國112年1月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。