裁判字號：最高法院106年台上字第341號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○六年度台上字第三四一號上訴人 乙弘 生物科技股份有限公司兼代表人 王達營 （原名 王興根 ）共同選任辯護人文聞律師
殷節律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年四月二十日第二審判決（一０五年度上訴字第六七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第九一四五、一二五四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王達營部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（王達營）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王達營部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處王達營製造偽藥罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠、事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決採納證人 羅仕堂 、 趙明輝 於法務部調查局桃園縣調查站（現改制法務部調查局桃園市調查處）之陳述，以及羅仕堂於偵查之陳述為論處王達營有上揭製造偽藥犯罪之部分論據（見原判決第三頁倒數第八行以下至次頁第九行、第五頁第十三至十四行、第六頁第八行以下）。然前揭證據屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，王達營及其辯護人於原審已爭執該等陳述之證據能力（見原審卷第
七一、七二、九四頁），原判決就此項供述證據，是否具備傳聞法則例外規定要件，而得賦予證據能力，未為具體之闡述論析，僅泛謂王達營及其辯護人對於所引用被告以外之人於審判外之供述證據，於原審均不爭執其證據能力，審酌證據製作之情況，無違法及證明力過低，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力等旨（見原判決第三頁第一行以下），除理由欠備外，併有與卷內資料不相適合之違法。㈡、藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，以及同法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，且以行為人明知為偽藥而故為製造為要件，而該項要件，除應明白認定其事實，且須於理由內說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。依原判決事實欄之記載王達營明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣，猶於民國一００年至一０二年五月間，於所經營之乙弘生物科技股份有限公司（下稱乙弘公司）製造含「Tadalafil（犀利士）」成分之「活性安體素」及「乙弘深海膠原蛋白」之偽藥產品，並販售予 羅仕標 、羅仕堂及趙明輝等情。似係認定王達營明知所製造之「活性安體素」及「乙弘深海膠原蛋白」其內摻入「Tadalafil」成分，係屬未經衛生主管機關核准之偽藥，並具有製造偽藥之故意。惟王達營始終否認係製造添加「Tadalafil」成分之偽藥，而原判決理由內所引據憑以判斷上情之相關衛生福利部食品藥物管理署及法務部調查局之檢驗報告以及證人羅仕標、羅仕堂及趙明輝之證言，縱均無訛，似僅係就送鑑之安體素及膠原蛋白確經檢出「Tadalafil」西藥成分以及王達營於販售上開產品予羅仕標等人時，有告知產品可改善性功能等情予以說明（見原判決第三至五頁），就王達營知情乙弘公司未依規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證，猶有生產製造偽藥之故意，未說明其所憑之證據及認定之理由，致此部分之事實，失其依據，同有判決不備理由之違法。王達營上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於王達營其他裁判上一罪部分，基於審判不可分，應併予發回。又一０四年十二月三十日增訂公布之刑法施行法第十條之三明定：「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」於施行後，理由內關於王達營所犯上揭之罪，其判斷有否沒收規定適用之論述是否受影響。案經發回，併應注意及之，附為指明。
貳、駁回（乙弘生物科技股份有限公司）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙弘生物科技股份有限公司被訴犯（修正前）藥事法第八十七條之罪，此部分係專科罰金之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙弘生物科技股份有限公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年一月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官張智雄法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月二十六日