裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第18號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王達營原名王興根選任共同辯護人 鄭懷君 律師
殷節律師文聞律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院
104年度訴字第178號，中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第9145號、第12547號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於王達營部分撤銷。
王達營被訴製造偽藥部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告王達營係桃園市○○區○○路○○○段000巷00號之乙弘生物科技股份有限公司（下稱乙弘公司）之實際負責人，其明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣。詎被告王達營擔任乙弘公司之負責人，因執行乙弘公司之業務，於民國100年至102年5月間，在乙弘公司，利用海水淡化設備將海水過濾出不詳物質，再摻入不詳來源取得含有「Tadalafil（犀利士）」成分之原料，製造不詳數量之「活性安體素」及「乙弘深海膠原蛋白」（下稱安體素及膠原蛋白）偽藥產品一批。復意圖為自己不法之所有，向案外人 羅仕標 、 羅仕堂 及 趙明輝 （已歿）等人佯稱安體素及膠原蛋白係純天然之營養食品，可治療癌症等功效，並隱瞞上開產品含有「Tadalafil（犀利士）」之成分，致羅仕標、羅仕堂及趙明輝等人陷於錯誤，羅仕標自100年5、6月間起，分別以每瓶新臺幣（下同）3000元及2000元之價格向王達營購得數量不詳之安體素及及膠原蛋白，總計交付2、30萬元；羅仕堂則自101年11月間起，以每瓶2000元之價格向被告王達營購得100瓶之安體素及膠原蛋白，總計交付20萬元；趙明輝自100年起，以每瓶2000元之價格向王達營購得200瓶之安體素及膠原蛋白，總計交付40萬元。又被告王達營對外佯稱前開安體素及膠原蛋白富含天然營養素，能改善體質、抵抗衰老、治療癌症等功效，致 胡慧蓮 及 洪宗輝 等人陷於錯誤，而自101年10月至102年3月間，分別向被告王達營以每瓶2000元至3000元不等之價格購買前開產品。嗣因被告王達營鼓吹趙明輝投資生產安體素及膠原蛋白，趙明輝欲委請友人即大漢酵素股份有限公司負責人 黃檉 代為行銷，而贈與安體素及膠原蛋白與黃檉試用，黃檉將上開產品送請檢驗，竟驗出含有「Tadalafil（犀利士）」之成分，乃由羅仕標之配偶胡慧蓮告訴，並經羅仕堂及趙明輝提供安體素及膠原蛋白予法務部調查局桃園縣調查站送檢而含有「Tadalafil（犀利士）」成分，因認被告王達營涉犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又基於無罪推定之原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官負擔提出證據之責任（BurdenofProducingEvidence），並指出證明方法以踐行說服法院之責任（BurdenofPersuasion，刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條參照），使法院達於確信之程度，亦即達到「超越合理懷疑」（BeyondAReasonableDoubt）之心證程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。相對地，被告否認犯罪，並不負擔任何證明責任，蓋被告擁有不自證己罪特權（PrivilegeAgainstSelf-
Incrimination】），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證致將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要，此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判例、100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告王達營涉犯本件藥事法及詐欺取財等犯行，無非係以被告王達營於警詢及偵訊中之供述、告訴人 胡蕙蓮 、告訴代理人羅仕標、 羅樂天 、證人羅仕堂、趙明輝、黃檉等人之供述，及衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、法務部調查局鑑定書、桃園縣政府工商發展局103年6月16日桃商登字第0000000000號函暨工廠登記資料、富邦產物保險股份有限公司103年6月16日富保法字第0000000000號函等資為論據。而訊據被告王達營則堅決否認涉犯上開被訴之犯罪，辯稱（含辯護人為被告之辯解）：其在海面下200米抽取海水，經提鍊並經脫鹽程序後留下微量元素，其命名為安體素及膠原蛋白，並沒有加入任何犀利士的成份，犀利士1顆要400元，還是禁藥，其不可能在每100CC裡面加入5、6顆犀利士；又本件驗出內含犀利士成份之物品，係告訴人私自交由大漢酵素公司之黃檉自行提供檢驗，且送檢時沒有密封，實高度懷疑送檢物品內容物業經不明人士添加犀利士成份（按大漢酵素公司與乙弘公司似屬同行，證人趙明輝、胡慧蓮、羅樂天等人與被告有糾紛甚至將被告之生財機台擅自扣留不還），蓋本件對被告有利之客觀關鍵證據，除了告訴人將安體素及膠原蛋白送元智大學檢驗，結果僅有何種礦物質及各該礦物質對人體之作用為何而已，並沒有所謂的犀利士成份，更重要者，即檢調至現場扣押膠原蛋白等物，經攜回化驗結果，內容物並沒有犀利士成份，而現場也沒有扣犀利士之藥品或包裝盒，則何以告訴人私自交由大漢酵素公司之黃檉自行提供檢驗之結果會有犀利士成份反應？其私人取證之證據存在高度被污染之重大瑕疵，且上開告訴人、證人均與被告有金錢糾紛，而 趟明輝 甚至將被告之生財機台擅自扣留不還，豈能以此等供述及非供述證據遽入人罪。告訴人及上開證人等宣稱喝了被告提供之產品後會勃起或性功能增強之反應，惟無任何科學證據、檢測報告或醫療證明等可佐，其等空口說白話，豈能作為證據，更何況，告訴人中有一名為女性，該人豈有為了勃起而食用之理？更何況，證人 王偉任 、 姜禮鎮 、 吳盛貴 等人在法院均證稱吃了被告提供安體素及膠原蛋白後，精神會好一點，比較不會累，惟並沒有性器官會勃起等反應，而檢察官對於本案應負實質舉證責任，否則告訴人、證人等供稱吃了會勃起，果然就會勃起，並說拿去驗的東西裡面有犀利士，果然真的就有犀利士成份，則要誣陷一個人實在太容易，本案檢察官舉證不足，請為被告無罪之諭知等語。
四、經查：~S2;(一)6名證人之證詞呈對立互斥之疑義：~S1;證人羅仕標雖於原審審
理時證稱：我是用安體素每瓶3000元，膠原蛋白每瓶2000元向王達營購買，大概買了2、30萬元，王達營特別強調安體素可以治療癌症，可以治療男人的性功能，身上有任何皮膚病都可以治療，膠原蛋白的部分是專治婦女病、經痛之類的，還可以美容、美白，使用之後自然可以去斑，有很多療效，我服用安體素之後發現性功能變強了等語（見原審訴字卷第28頁背面、第30頁背面至第31頁）；證人羅仕堂固於調查局證稱：王達營說安體素是純天然的，含有海洋水萃取的微量元素及膠原蛋白，對人體健康很有益處，可以治療癌症及各種痼疾，我有問他內容物是什麼，他只保證是純天然的等語（見103年偵字第9145號卷第10頁正背面），並於偵查中證稱：我幫忙王達營蓋工廠因而認識，王達營拿2瓶安體素給我試用，吃了之後腰酸背痛情形有改善，因此從101年11月份至102年5月份，每月向王達營購買20瓶安體素及膠原蛋白，數量各半，價格都是2000元，王達營說安體素及膠原蛋白是營養食品等語（見102年度他字第3948號卷二第221頁背面），其再於原審審理時證稱：其吃完之後覺得有效，腰酸背痛有改善，性功能有增強，吃完之後問王達營，他說連5、60歲的老人家吃了性功能都可以回復等語（見原審訴字卷第67頁）；證人趙明輝雖於調查局詢問時證稱：於100年間經朋友介紹認識王達營，當時是他請我幫他蓋工廠，在工程進行中，王達營就拿他生產的海水萃取活性安體素及深海膠原蛋白給我試吃，後續又向他買這兩項產品來吃，王達營告訴我，吃了這項產品能夠治療癌症、促進生長發育、保護組織、改善性功能等功效，我吃了性功能確實有改善，後來向他購買了約200瓶，王達營算我1瓶2000元等語（見103年偵字第9145號卷第7頁）。由上開3位證人所述，食用向被告所購買之安體素及膠原蛋白後，發現性功能有改善之功效，惟證人姜禮鎮即本案之投資人於本院結證稱：我有投資被告的安體素及膠原蛋白產品，因為我和被告很熟，有時會泡茶聊天，他說要做海水淡化，問我是否要投資，因為這個東西對身體也是很好，有幫助，當時在幼獅工業區內，我有在現場看，就是因為有親自去現場看過，所以我也有投資100萬元，投資之後，當時我去看產出的東西還是鹹的，沒有脫鹽，不好吃也不能吃，所以後面有再做脫鹽的動作，我有看過被告所出示的大學的檢驗報告，檢驗報告文件都是OK的，被告介紹該產品時，倒是沒有提過該產品有治療癌症、抗衰老、治療其他疾病、增強性功能、調理經期、可以美白、不會腰酸背痛、促進腎功能及肝功能等功效，他是說吃了保養身體，精神會比較好，我試用的結果也確實如此而已，我有食用
一、二年左右，食用該產品之前與之後，生理上沒有明顯不同，但就是精神比較好一點，並沒有性器官比較容易勃起的狀態，還不是跟平常一樣，而我的投資血本無歸，後來聽說連機台也被其他債權人扣押，被告和大家都不知道怎麼辦，我對被告也有怨言，一定會唸兩句，雖然心理會比較不舒服，但是被告說機台如果能弄回來，還可以東山再起，我們只能相信等語（見本院上更㈠卷第184至187頁）；證人即本案之投資人 吳貴盛 則於本院結證稱：因為我有喝被告他們的水，我知道他們有做膠原蛋白，我自己本身也有投資100萬元，當時被告有拿膠原蛋白水給我們喝，我吃過之後，身體就比較不會產生很累的感覺，也覺得沒有副作用，所以我就投資下去，在投資前有看過元智大學的檢測報告，知道這個東西很好，而且大家都是互信，我才投資，但沒有性器官比較容易勃起的反應，我們這種年紀，對那方面已經比較不會去想，沒有反應，被告也沒有強調比如生病喝一點可以治病等療效，我有詢問被告為何產品喝起來比較不會累，是否有任何添加物，被告跟我說是一種安體素，就是深層海水提煉出來的膠原蛋白，對身體完全無害，我當時看過那份元智大學報告之後覺得很好，至於有沒有添加其他成份我不知道，我看報告都沒有加其他的成份，我認為這是純粹海水提煉出來的，又到目前為止，資金沒有回收，機台也不見了，被告跟我們說和人家打官司要把機器要回來，我的投資雖血本無歸，心裡即使不高興又能怎麼樣，就鼻子一摸，等被告繼續去爭取，看看能否把機器再爭回來繼續生產，我們還是在支持他，並不會因投資失利而對被告懷恨在心、拒絕往來等語（見本院上更㈠卷第188至190頁正面）；證人王偉任於本院亦結證稱：我有看過被告裝瓶即把成品裝入上開瓶子中，從成品產出到裝瓶之過程中，沒看到被告有添加任何物品在瓶中，我自己有食用過膠原蛋白及安體素，被告說可以喝，我自己有做就有喝，我是96年左右開始做就有喝，喝到現在還在喝，我食用該產品之後，生理上沒有明顯不同，但就是精神比較好，其他沒有什麼不同，也沒有特別感覺說性器官勃起的狀態，被告也沒有向我強調該產品可以抵抗衰老、治療癌症及其他疾病、增強性能力、美白、不會腰酸背痛、促進腎功能及肝功能等療效，安體素及膠原蛋白成份就是鎂、鉀、鈉、鈣那些礦物質，因包裝盒上有標示等語（見本院上更㈠卷第176頁背面至178頁）。由上開3名證人所證內容，均證稱被告沒有宣稱療效，亦未強調性功能會有增強之效果，實際上食用後僅覺精神變好，較不會累，並無性器官勃起之功效乙節，是由其等所證內容觀之，實與上開羅仕標、羅仕堂、趙明輝等3人均證述被告有強調療效，且服用後性功能變強乙節，明顯處於相反對立之立場，是本院認為被告是否確有公訴人指控之藥事法製造偽藥罪、明知為偽藥而販賣罪及刑法之詐欺取財罪嫌？就各證人所述內容而言，存有重大對立之疑義，尤其，以上開投資人吳貴盛、姜禮鎮證述之內容觀之，其等均為投資人，在血本無歸之情形下，仍對被告所生產之膠原蛋白及安體素充滿期待，希能東山再起，也未因此對被告產生怨懟之情，茍被告有向其等宣稱有癌症及性功能之療效，其等自不可能猶為有利於被告之證詞，是本件尚難依上開不利於被告之證詞，確認被告是否確有公訴人指控上開各罪嫌。
~S2;(二)不能認定所謂的第二道加工程序或商業機密即等同於被告有
添加「Tadalafil（犀利士）」成分之舉：~S1;證人羅樂天於原審審理時證稱：我大約是從101年中到102年中在王達營手下做事，在最後1個月有參與安體素及膠原蛋白的製作過程，我沒有看過生產出來的安體素及膠原蛋白裝瓶的過程，他們說還有一道加工程序，是商業機密等語（見原審訴字卷第75頁），證人趙明輝於調查站時亦證稱：我於102年3月有投資王達營生產「海水萃取活性安體素」及「深海膠原蛋白」，但是當產品生產完成，他都會要求拿回去他那裡加工等語（見103年偵9145號卷第7頁背面），然此所謂第二道加工程序或商業機密乙事，業據被告澄清：這個最後的程序是脫鹽，就是被趙明輝扣押的這台機器，這台機器為何不能放在工業區裡面，因為這是機密，是放○○○區○○路○○○段000巷00號，這個設備我投資1千多萬元在裡面，這個機器就是不能讓人家看的地方，我這個東西做出來之後還是鹹鹹，利用這台機器來脫鹽之後，下層就是安體素，這個就是微量元素等語（見本院上更㈠卷第183頁），復經證人即參與製造安體素及膠原蛋白之王偉任到庭結證稱：要先指把海水倒進機器裡，經過幾個小時後，就會有白白的膠原蛋白微量元素流出來，但此時只是半成品，這時只是海水提煉的膠原蛋白，比較鹹，所以被告會再用在家裡的一台機器把鹽脫掉，就是第二道的脫鹽程序，變成成品，從成品產出到裝瓶之過程中，沒有再添加任何物品等語（見本院上更㈠卷第176頁背面至177頁、181頁），證人即投資人姜禮鎮亦證稱：當時我去看被告產出的東西還是鹹的，沒有脫鹽，不好吃也不能吃，所以後面可能有再做脫鹽的動作，這是之後再加工的程序，但我沒有看到那程序等語（見本院上更㈠卷第185頁正面、186頁正面）。從而，由被告及證人王偉任、姜禮鎮所述，被告辯稱另一道加工程序是脫鹽程序，即非無據，而被告既認該脫鹽程序之機器為其商業機密，而不告知他人，並無違常理，故縱有未告知他人之程序，並不得即謂係添加西藥成份之程序，衡情趙明輝、胡慧蓮、羅樂天等人應知悉該脫鹽機器之商業價值所在，始有扣押該機台之舉（見本院上更㈠卷第162頁被證五：會議附議）。故不能憑空臆測上開所謂第二道加工程序或商業機密，即係被告添加「Tadalafil（犀利士）」成分之程序，此乃嚴格證明法則所當然。
~S2;(三)依法定程序搜索扣押之結果無從證明被告犯罪：~S1;又本案經有
權實施搜索扣押之法務部調查局桃園縣調查站於103年2月11日持法院核發之搜索票，前往乙弘公司實施搜索，扣得名為「膠原蛋白成品」及「深層海水微量元素」成品各1瓶，經送法務部調查局檢驗結果，並未發現「Tadalafil」或其他西藥成份等情，有搜索票、法務部調查局桃園縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局鑑定書各1份在卷可稽（見103年偵字第9145號卷第15至16之扣押物編號3、4鑑定結果、19至24頁），此係法務部調查局桃園縣調查站調查人員依法定程序，無預警對被告之乙弘公司實施搜索扣押後，將扣押物送鑑定之結果，既未發現扣押物含「Tadalafil」或其他西藥成份，則公訴意旨認被告涉有前揭犯行，實不無疑義。
~S2;(四)成份之標示僅為礦物質等微量元素：~S1;又告訴人胡慧蓮所提告
證1之海水萃取膠原蛋白微量元素說明書（含元智大學環境科技研究中心樣品檢驗報告），及告證2之安體素、膠原蛋白包裝盒等文件，其上所標示之成份，均為鈣、鉻、銅、鐵、鎵、鎂、鈉、錫、鉀、銻、鈦、鉬、鉛、鋅等各類礦物質，並沒有標榜含有公訴人所控訴之「Tadalafil（犀利士）」成份（見102年他字第3948號卷一第7至55頁、60至61頁），則難以認定被告有添加或宣稱具有增強性功能等足以影響人體生理功能之舉。
~S2;(五)私人調查取證行為未能通過「客觀可檢驗性」之要求：~S1;公訴
人固欲以告訴人羅仕堂及趙明輝提供自被告 王達營處 購得之安體素及膠原蛋白予法務部調查局桃園縣調查站，經分別送請衛生福利部食品藥物管理署及法務部調查局檢驗結果，確均檢出「Tadalafil」西藥成分等情，有衛生福利部食品藥物管理署103年1月16日FDA研字第0000000000號檢驗報告書及法務部調查局103年3月13日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份附卷為據（見103年度偵9145卷第6、15頁）。惟按，~S2;司法程序中之調查取證行為，無論是公務員或私人所實行，均須通過「客觀可檢驗性」（即客觀可視化）之要求，亦即必須能在事後客觀檢驗其整體調查取證行為前後連貫之調查取證流程是否具有程序的正當性及可信性的保證，始能進一步供作法院認事用法之依據。倘調查取證過程存有栽贓誣陷等重大採證瑕疵，法院不應使用此種受污染之證據憑以認事用法，否則判決倘係以無從通過客觀可檢驗性要求之證據為基礎，意味著容許毒藥滲透入司法的源泉以污染整體司法程序，傷害了正義之殿堂，有悖於公正審判之訴訟權基本原則。~S1;查本件上開告訴人羅仕堂及趙明輝提供予法務部調查局桃園縣調查站送鑑之安體素及膠原蛋白，被告抗辯並非直接由檢調機關依法定程序扣押並密封而送鑑，反係由與被告有糾紛之告訴人羅仕堂、趙明輝等人私下提供送檢驗，並強烈質疑已被外人添加而誣陷，不具可信性等語，此調查取證之重大疑義，經本院依法分別向原送鑑及鑑定機關（即法務部調查局及該局桃園市調查處、衛生福利部食品藥物管理署與台灣檢驗科技股份有限公司）函詢取得上開所鑑定之物品時，是否處於密封狀態或存有其他辦識遭人開啟過之裝置？此據衛生福利部食品藥物管理署亦函覆表示：本署無法確認送檢物品取得上開所鑑定之物品時，是否處於密封狀態或存有其他辦識遭人開啟過之裝置，因本件係法務部調查局桃園市調查處所送檢體，請洽該處查詢等語（見本院上更㈠卷第93頁），而據法務部調查局桃園市調查處函覆明確表示：羅仕堂所交付之扣押物，內容物是瓶裝，均無明顯封緘，而趙明輝所提供之扣押物，則未拍照留底，惟依 趙男 自陳樣品未開封，但詢問原承辦人表示紙盒及瓶裝外觀，羅仕堂及趙明輝所提供之樣品，均無明顯封緘等語明確，有該局106年3月22日園防字第00000000000號函存卷可稽（見本院上更㈠卷第89頁），此與法務部調查局函覆意旨謂：檢品各3瓶前經送本局均非密封狀態，亦無相關可供辦識遭人開啟之裝置等語明確（見本院上更㈠卷第90頁），由此可見，上開送檢驗物品送檢時，並無明顯封緘，且未密封存證，加以取得上開物品送檢之人，並非檢察官或偵查輔助機關依法定程序查扣取證，而係告訴人羅仕堂及趙明輝私下提供，依前揭說明，此項私人所自行提供之檢體，必須通過「客觀可檢驗性」之要求，亦即必須能在事後客觀檢驗其整體調查取證行為前後連貫之調查取證流程是否具有程序的正當性及可信性的保證，始能進一步供作法院認事用法之依據。惟因該私人取證過程無從客觀檢驗前後連貫之取證流程是否具有程序的正當性及可信性，亦即告訴人等所提供之送檢樣品，並無明顯封緘，且未密封存證，亦不知以如何可信之正當程序取得該樣品，本院實無從排除被告所一再質疑之被栽贓誣陷等重大採證瑕疵之可能性，自難以使用此種受污染之證據憑以認事用法，否則意味著容許毒藥滲透入司法的源泉以污染整理司法程序，有悖於公正審判的訴訟權基本原則。同理，證人黃檉於原審審理時雖證稱：趙明輝之前有拿安體素及膠原蛋白給我，說這個產品很好，因為我是通路商，他是想我是否可以去行銷這個東西，他說這個東西有壯陽的功效，我有拿去SGS檢驗，檢驗結果好像有含一些西藥成分等語（見原審訴字卷第129頁背面至第130頁），且提出註明「大漢酵素生物科技股份有限公司」、測試結果檢出「Tadalafil」之SGS食品實驗室-台北102年5月9日測試報告為憑（見103年偵字第9145卷第13頁），然此更係告訴人趙明輝私自交由大漢酵素生物科技股份有限公司之黃檉再自行送交檢驗，送檢過程全由私人處理，其私人取證同樣無從客觀檢驗前後連貫之取證流程是否具有程序的正當性及可信性，是被告既高度懷疑送檢物品內容物業經不明人士添加犀利士成份，本院自難憑以對被告不利之認定。
(六)綜上，依檢察官所舉上開事證，本院認為仍存有6名證人之證詞呈對立互斥之重大疑義、不能認定所謂的第二道加工程序或商業機密即等同於被告有添加「Tadalafil（犀利士）」成分之舉、依法定程序搜索扣押之結果無從證明被告犯罪、成份之標示僅為礦物質等微量元素、私人調查取證行為未能通過「客觀可檢驗性」之要求等諸多問題，致本院難以形成被告確有在上開產品添加「Tadalafil」西藥成分之無合理懷疑心證，難以判定被告有何非法製造偽藥及明知為偽藥而販賣，及施用詐術之行為。更況，在告訴人胡慧蓮方面，其於原審審理時證稱：是我先生羅仕標去跟被告買安體素或是膠原蛋白，我從來沒跟被告買過，被告希望羅仕標幫他推銷安體素，羅仕標可以從中賺到佣金，自己沒有幫被告推銷或賣安體素及膠原蛋白等語明確（見原審訴字卷第24至25頁）。足見告訴人胡慧蓮所食用之安體素及膠原蛋白，均是透過其夫即證人羅仕標向被告所取得，被告客觀上並未對胡慧蓮有何施用詐術之舉，胡慧蓮亦無損害發生，則被告自無對其詐欺取財之行為自明。再公訴意旨雖稱洪宗輝曾向被告購買安體素及膠原蛋白云云，然查全卷未見有何洪宗輝指訴遭被告詐欺等情，此部分檢察官舉證尚有未足，亦無從對被告遽以詐欺取財罪相繩。
(七)至被告聲請將羅仕堂、趙明輝提出之安體素及深海膠原蛋白再送請法務部調查局、衛生福利部食品藥物管理署鑑定內含之犀利士成分含量及於每瓶所占成分大小，以證明是否有藥效及是否合於成本乙節，經法務部調查局回函表示該局並無該物品定量鑑定項目而未予鑑定，有該局106年3月24日調科壹字第00000000000號函1份存卷可稽（見本院上更㈠字卷第92頁）；又衛生福利部食品藥物管理署亦函覆表示：所送檢體保存期限為2年，已逾保存期限，且經檢視已有變質，檢驗分析已不具科學意義等語明確，有該署106年4月21日FDA研字第0000000000號函1份在卷為憑（見本院上更㈠字卷第
102頁），可見目前科學上已無從鑑定上開品項內含之犀利士成分含量及於每瓶所占成分大小，惟因本院認檢察官舉證不足，無從對被告為不利之認定，故上開科學侷限性於案情無影響。同理，被告犯罪既屬不能證明，則被告另聲請勘驗其提出製作安體素及膠原蛋白過程之錄影光碟乙節，亦無再調查必要，均附此說明。
五、綜上各節，本院認為被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出之上開事證，經本院調查後，已足以動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證（按被告提出有利於己事證之舉證程度，不必如同檢察官之達於「超越合理懷疑」程度，此與檢察官之實質舉證程度不同，業如前述）。相反地，檢察官之舉證實未能證明被告確實有在上開品項添加含有「Tadalafil」等西藥成份，而使產品具藥理作用，足以影響人類身體結構及生理機能，則依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難謂被告製造上開產品符合藥事法第6條第3款之規定而應被歸類為藥品，本院不能認定被告非法製造偽藥及明知為偽藥而販賣，及有何販賣上開產品與他人之時，標榜為天然食品卻隱瞞內含有「Tadalafil」西藥成分之施用詐術行為，揆諸前揭說明，本件不能證明被告犯罪，應依法就其被訴之上開犯行，為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則。原審未察而為被告製造偽藥等為有罪及科刑之判決，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另諭知無罪判決如主文第2項所示，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國106年8月16日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官林心念中華民國106年8月17日