裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1941號刑事判決
裁判日期：民國108年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1941號上訴人即被告 陳怡婷 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第91號，中華民國108年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第10233號、107年度毒偵字第1385、1386、1387、1558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳怡婷基於施用第二級毒品之各別犯意，先於民國107年1月27日5時40分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命放入附表編號8所示之吸食器加熱後吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命1次。再於107年5月31日16時許，在臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處，以上開方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣經警 於107年1月27日5時40分、6月1日，在新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）、臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局），分別採集陳怡婷尿液送驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並於107年6月1日至上址3樓、4樓搜索，當場扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經中和分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官暨士林分局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告陳怡婷（下稱被告）對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第84頁以下），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均供承不諱（士林地檢署107年度毒偵字第1387號卷《下稱毒偵卷二》第129頁、107年度毒偵字第1558號卷第34至36頁、原審卷第267、273頁、本院卷第87頁），並有勘察採證同意書、士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查隊查獲刑事案件現場採證照片各1份存卷可考（新北地檢署107年度毒偵字第2376號卷《下稱毒偵卷一》第6頁、毒偵卷二第100至10
3、106至113頁），且被告於107年1月27日5時40分、同年6月1日，為警所採集之尿液經檢驗後，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年2月22日濫用藥物實驗室(臺北)濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年6月19日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙附卷可參（毒偵卷一第7至8頁、毒偵卷二第176、178頁），復扣案附表編號7、8所示之甲基安非他命2包、吸食器1組，經分別送臺北市政府警察局、交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該局107年北市鑑毒字第264號鑑定書、該中心107年6月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1張存卷可徵（毒偵卷二第163、169頁），足認被告任意性自白與事實相符，自堪採為本案論罪之證據。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第432號裁定送觀察、勒戒後，於100年2月9日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，並經士林地檢署檢察官以99年度毒偵字第1809號、100年度毒偵緝字第10號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第6581號、102年度簡字第971號、103年度簡字第2261號、103年度審簡字第1683號等判決論罪科刑等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以上，然其於觀察、勒戒執行完畢5年內已再犯多起施用毒品案件，並經法院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，不合於「5年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予訴追處罰。核被告二次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因施用第二級毒品案件，經法院各判處罪刑確定後，由原審法院以105年度聲字第1300號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年2月15日易科罰金執行完畢，有前揭被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件相同罪質之有期徒刑以上之罪（共二罪），依司法院釋字第775號解釋意旨，認應就其本件
犯行均依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。扣案附表編號7所示之第二級毒品甲基安非他命2包，係被告與同案被告 方世文 及 張雅苓 共有，於107年5月31日施用所剩，而附表編號8所示含有甲基安非他命之吸食器1組，則為被告所有、供其本件二次施用毒品所用，業據被告坦承在卷（偵卷第
24、126頁、原審卷第267至268頁），核與證人即同案被告方世文、張雅苓所述相符，是併同無法完全析離之甲基安非他命之包裝袋2個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，至毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋庸諭知沒收銷燬。另其餘扣案物部分，或非被告所有，或與本案無關，自不予宣告沒收。
四、原審經審理結果，認被告上揭施用毒品犯行事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有施用毒品之前案，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，二罪各量處有期徒刑7月（累犯），再參酌被告上揭二次犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源，並配合檢警調查上游，定其應執行刑為有期徒刑10月，及為相關沒收銷燬之諭知，經核認事用法及量刑均無不當。被告上訴雖以：伊已有心改過自新，不再施用毒品，所以才會於偵審中均自白犯罪，請斟酌被告犯後態度良好，及家庭狀況，請從輕量刑，給予被告自新的機會云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決就包括被告上訴意旨所指犯後態度、家庭狀況等刑法第57條各款所列情狀，均已審酌，業如上述，而在法定刑度內二罪各量處有期徒刑7月，上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，核與罪刑相當原則無悖。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國108年11月5日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許文章法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳樂觀中華民國108年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────┬──┬─────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│查獲地點│備註│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│1│愷他命│1包│臺北市大同│1、同案被告 林展禾 所有││○○○區○○街89│2、驗餘淨重0.4675公克，│││││巷14號3樓│檢出愷他命成分│││││書桌前地下││├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│2│愷他命（內│1包│同上│1、同案被告林展禾所有│││有8小包）│││2、驗餘總淨重5.8865公克││││││，檢出愷他命成分│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│3│愷他命（內│1包│同上址之書│1、同案被告林展禾所有│││有8小包）││桌上│2、驗餘總淨重5.9895公克││││││，檢出愷他命成分│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│4│白色包裝毒│2包│同上│在場之 陳言松 所有│││咖啡包││││├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│5│彩虹惡魔包│20包│上址3樓衣│驗前總淨重253.29公克，檢│││裝毒咖啡包││櫃前地上│出第三級毒品硝 甲西泮 、││││││3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡││││││西酮│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│6│磨K盤│1個│同上址之書│被告陳怡婷所有│││││桌上││├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│7│甲基安非他│2包│上址之4樓│1、被告陳怡婷與同案被告│││命│││方世文及張雅苓所有││││││2、總驗餘淨重3.15公克，││││││檢出甲基安非他命成分│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│8│玻璃球吸食│1組│同上│1、被告陳怡婷所有│││器│││2、檢出甲基安非他命成分│├──┼─────┼──┼─────┼────────────┤│9│三星廠牌手│1支│被告陳怡婷│被告陳怡婷所有│││機││身上││└──┴─────┴──┴─────┴────────────┘