裁判字號：最高法院99年台上字第3960號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九六０號上訴人甲○○選任辯護人 陳青來 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第四０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度少連偵字第五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品暨上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同販賣第一級毒品六罪罪刑（均累犯，應執行有期徒刑十七年，其另犯販賣第二級毒品二十六罪部分，業據第一審判處罪刑確定）；論處乙○○共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑三年七月），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對甲○○所辯，係與證人即共同被告 阮冠謀 （業據第一審判處罪刑確定）合資購買後平分，阮冠謀如缺海洛因，其均係照原價給他，沒有營利之意圖云云，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無任何足以影響判決結果之違法情形存在。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。查甲○○就如原判決附表一所示六次交付第一級毒品海洛因予阮冠謀之時間、地點、所收取之金額及聯絡之方式，均供承不諱，核與阮冠謀供述情節相符，原判決依憑上情，並參酌其二人間電話聯絡時之通訊監察譯文內容以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認甲○○確有如其事實欄所載六次販賣第一級毒品予阮冠謀牟利之犯行，已詳敘其取捨證據之心證理由，並就如何認定甲○○有營利之意圖，於理由內詳予說明（見原判決第十二至十四頁），所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。又數罪併罰案件，應於判決時，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑者，以其數個罪刑之宣告，係同一判決者為限。如果數罪併罰案件，僅就其中之一罪或數罪提起上訴，經上訴審撤銷改判，因其他未上訴之罪部分早經確定，上訴審自無庸與撤銷改判部分合併定其執行之刑，應俟上訴部分罪刑確定後，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第五十三條，刑事訴訟法第四百七十七條之規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑。查甲○○於第一審經判處販賣第一級毒品六罪及販賣第二級毒品二十六罪罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑十八年，甲○○提起上訴，依其上訴狀之記載，係對販賣第一級毒品聲明不服，且於原審準備程序及審判期日均明確表示僅就販賣第一級毒品上訴（見原審卷第一一二頁反面、第一四八頁反面），並無所謂對於第一審所定應執行刑聲明不服之情事，則原審將販賣第一級毒品部分撤銷改判後，自無庸與已判決確定之販賣第二級毒品二十六罪部分合併定其應執行刑。甲○○上訴意旨稱於原審除否認販賣第一級毒品外，對於第一審判決所定之應執行刑亦表示不服，原判決漏未就該販賣第二級毒品二十六罪部分合併定應執行刑，自屬違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘。另原判決就甲○○販賣第一級毒品六罪部分，分別判處有期徒刑十五年三月、十五年十月、十五年二月、十五年二月、十五年四月、十五年二月，較之第一審各處有期徒刑十六年為輕，亦無所指違反不利益變更禁止原則之情形。甲○○上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，仍執前詞，而為事實之爭辯，並對原審前述職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件；乙○○上訴意旨，則以其母年邁且罹癌症末期，請求給予三個月之時間再發監執行，讓其盡最後之孝道云云為唯一理由，而於原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，自非適法之第三審上訴理由，其等上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官韓金秀法官段景榕法官陳東誥法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十八日
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