裁判字號：最高法院99年台上字第3908號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九０八號上訴人甲○○選任辯護人 楊譜諺 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第八三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第九０五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判分別依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○販賣第三級毒品；論處上訴人乙○○意圖販賣而持有第三級毒品各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決分別採為上訴人甲○○、乙○○犯罪證據之證人乙○○、甲○○於警詢之證言（見原判決第八、九、十一、十三、十六頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，如何具有證據能力，原判決未見說明，遽採為判斷依據，尚有未合。㈡、原判決理由謂證人 蔡沂庭 於偵查中具結後證稱：「（與歐、曾有無金錢糾紛？）沒有」、「……我與曾（學民）同居……」、「（咖啡包包為何人所有？）曾所有，因為是我買給他」、「（歐、曾如何販賣毒品？）他們都是出去拿貨回來承租處分裝，分裝時為我親眼看見，分裝後再拿出去賣，我看到補貨的是歐，因為歐常接電話，客人好像比較多」、「（曾有無在你面前承認販賣毒品？）我又問過曾是自己施用，還是販賣，曾回答我說，他欠人家錢，所以販賣毒品營利，以還別人的錢。不過，曾的客人比較少」、「……電子磅秤是曾的」、「……曾沒有在賣一粒眠，那是自己施用的，但賣Ｋ他命這是事實……」等語（見偵卷第三十頁至三十二頁）」；復於第一審供稱：「電子磅秤及夾鏈袋我曾經見過被告二人（指上訴人等）都有使用，最後看到的時候是乙○○在使用電子磅秤和夾鏈袋……」、「（你有看過乙○○在分裝毒品？）有，分裝愷他命」、「（看到他們分裝毒品時，有無使用電子磅秤？）有時候有，有時候沒有」、「你所謂看到分裝毒品的時候，是看到一個人分裝，還是兩個人分裝？）有時候看到甲○○分裝，有時候看到乙○○分裝，有時候看到兩個人分裝毒品愷他命」等語（見第一審卷第二０一頁至二０九頁）。準此，乙○○曾向蔡沂庭表示：因欠人家錢，所以販賣毒品營利，以還別人的錢等語，且證人蔡沂庭曾親眼見過乙○○使用電子磅秤分裝毒品愷他命，電子磅秤是乙○○所有，乙○○有賣愷他命是事實，但沒有賣一粒眠，與乙○○並無金錢糾紛，甲○○顧客比較多，乙○○顧客比較少等情。乙○○與證人蔡沂庭曾同居，又無金錢糾紛，證人蔡沂庭自不致陷害乙○○，且由其證述並未誇大併指稱乙○○有販賣一粒眠之事實，其證述自屬可信。而依上開證人蔡沂庭於偵查中及第一審之證述，雖因未查獲乙○○販賣愷他命之對象，但其持有五小包愷他命係意圖販賣圖利，應屬事實（見原判決第十五、十六頁）。然蔡沂庭上開證述，如果屬實，乙○○既有販賣愷他命之行為，自已成立販賣第三級毒品罪，其嗣後意圖販賣而持有愷他命五小包之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原判決僅論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，顯有未洽。㈢、毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文。故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重二十公克以上，應依該條例第十一條第五項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅能依該條例第十八條第一項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬。乙○○持有經查獲之第三級毒品硝甲西泮（一粒眠）十五顆，原判決既認係乙○○供己施用，而不成立犯罪（見原判決第二頁），自僅能由行政機關依上開行政罰規定，沒入銷燬，原判決認係違禁物，依上開刑法規定沒收，殊屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十八日
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