裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第1371號刑事判決
裁判日期：民國99年06月23日
裁判案由：政府採購法等
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第1371號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鍾義律師被告甲○○
南五福企業有限公司上一人代表人丙○○上列被告等因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3405號），被告等於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文乙○○犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
甲○○犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
南五福企業有限公司，其廠商之代表人，因執行業務，犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌萬元，減為罰金新臺幣肆萬元；又其廠商之受雇人，因執行業務，犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣叁萬元。應執行罰金新臺幣陸萬元。
事實
一、乙○○前因妨害自由案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第81號判決處有期徒刑3月確定，於民國94年7月25日易科罰金執行完畢；甲○○前因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以94年度彰簡字第830號判決處有期徒刑5月確定，於95年4月12日易科罰金執行完畢。乙○○自92年7月1日起至96年12月16日止擔任南五福企業有限公司屏東分公司（下稱南五福分公司）之負責人，甲○○自95年4月起至96年10月止則受雇於南五福分公司擔任業務經理， 詎渠 等均不知悔改，為下列犯行：
㈠乙○○於94年11月間得知行政院原子能委員會核能研究所（
下稱核能研究所）辦理95年度之「核三廠公務差旅住宿單價（開口）契約」採購案（採購案號：NL942546號），為圖標得本案，明知南五福分公司之營利事業登記並無「一般旅館業」之營業項目，且南五福分公司之關係企業墾丁五福客棧並未領有屏東縣政府核發之合法旅館登記證，屬屏東縣政府列管之非法旅館，竟基於行使變造特種文書及使開標發生不正確結果之犯意，於同年月14日，持營業項目第一項「G202
010停車場經營業」經不詳人士於不詳時、地變造為「J000
0000般旅館業」後之南五福分公司營利事業登記證影本1紙，及墾丁五福客棧之網站介紹資料1份，作為南五福分公司參與該採購案之投標文件之附件，連同其餘投標文件提出於核能研究所參與競標而行使之，使核能研究所之承辦人員信以為真，誤認南五福分公司之營業項目合乎商業登記法規定而可合法履行契約，遂於同年月15日開標，並由南五福分公司得標，即以此詐術使開標發生不正確結果，復足以生損害於屏東縣政府核發營利事業登記證之正確性及核能研究所辦理採購案審標之正確性。
㈡甲○○於96年8月間得知桃園縣大園鄉公所（下稱大園鄉公
所）辦理「96年度鄰長觀摩活動高雄、屏東3天2夜」採購案（採購案號：00000000號），為圖承攬該採購案之住宿部分，明知南五福分公司之營利事業登記並無「一般旅館業」之營業項目，且南五福分公司之關係企業墾丁五福客棧並未領有屏東縣政府核發之合法旅館登記證，屬屏東縣政府列管之非法旅館，乃先向不知情之利代旅行社有限公司（下稱利代公司）總經理 王健明 謊稱墾丁五福客棧是合法的、南五福分公司有旅館業登記等語，使不知情之利代公司業務員 黃智珊 （已離職）將墾丁五福客棧列入行程規劃，而由利代公司參與該採購案之競標，經大園鄉公所於同年月14日上午9時開標，並評選利代公司為最優勝廠商，優先取得議價權，嗣因大園鄉公所要求利代旅行社補正相關之營利事業登記證等文件，經黃智珊轉知甲○○後，甲○○乃基於行使變造特種文書及使開標發生不正確結果之犯意，於同日指示南五福分公司不知情之櫃檯人員，將前開變造之營利事業登記證影本
1紙傳真予黃智珊，由 黃智姍 於同日下午4時許再傳真予大園鄉公所而行使之，欲以此詐術使開標發生不正確結果，復足以生損害於屏東縣政府核發營利事業登記證及大園鄉公所辦理採購審標之正確性；惟因該採購案之其他投標廠商質疑墾丁五福客棧之合法性，經大園鄉公所向屏東縣政府函詢後，確認墾丁五福客棧並不合法，乃於同年月27日宣布廢標，致未發生不正確之結果。
嗣經法務部調查局桃園縣調查站循線查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按簡式審判程式之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項所定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據。」之限制，此見同法第273條之2規定甚明。是本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述，依前揭法律規定，均得作為證據，先予敘明。
二、㈠上開犯罪事實㈠部分，業據被告乙○○坦承不諱，核與證
人即南五福企業有限公司之現今負責人丙○○於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調站）調查時及偵訊時之證述大致相符（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第17579號卷《下稱偵一卷》第32至36頁、臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第3405號卷《下稱偵二卷》第44至48頁、第51至55頁），另有屏東縣政府96年8月23日屏府建工字第0960166665號函附之旅館基本資料、營利事業登記抄本、高雄市政府營利事業登記證、屏東縣政府營利事業登記證各1份（見偵一卷第39頁左面至42頁左面）、屏東縣政府97年6月17日屏府建工字第0970120011號函附之屏東縣政府營利事業統一發證設立登記申請書各1份（見偵一卷第64至66頁）、核能研究所97年6月6日核政字第0970003326號函附之得標廠商基本資料1份（見偵一卷第80至97頁）、有限公司分公司之設立、變更登記表各1紙（見偵二卷第56至57頁）在卷可稽，俱徵被告乙○○前揭不利於己之自白與事實相符。
㈡上開犯罪事實㈡部分，亦據被告甲○○坦承不諱，核與證
人黃智珊、證人即大園鄉公所職員 洪秋蘭 於桃園縣調站調查時之證述大致相符（見偵一卷第42至45頁、第51至53頁），另有利代旅行社參與「96年度鄰長觀摩活動高雄、屏東3天2夜」採購案投標之行程規劃2紙（見偵一卷第47、48頁）、利代旅行社函及所附經變造之屏東縣政府營利事業登記證各1紙（見偵一卷第56、57頁）、大園鄉公所96年8月16日大鄉行字第0960017760號函1紙（見偵一卷第60頁）、前揭屏東縣政府96年8月23日屏府建工字第0960166665號函附之旅館基本資料、營利事業登記抄本、高雄市政府營利事業登記證、屏東縣政府營利事業登記證各
1份（見偵一卷第39頁左面至42頁左面）、大園鄉公所開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、廠商評選結果總表、廢標紀錄各1紙（見偵一卷第118、120、131頁）附卷可證，俱徵被告甲○○前揭不利於己之自白與事實相符。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、被告乙○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行後刑法（下稱修正後刑法）第
2條第1項定有明文。而該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照。經查：
㈠刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪，應依刑法
第212條之變造特種文書罪處斷，而該罪於法定刑罰金部分，依被告乙○○行為時即98年4月29日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前刑法第33條第5款、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，罰金之最低額僅新臺幣3元，惟依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元。比較修正前、後之刑罰法律，以修正前之規定對被告乙○○較有利，故被告乙○○就罪刑有關之部分，應適用修正前刑法之規定。
㈡修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，依95年
5月17日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告乙○○，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
四、按營利事業登記證為主管機關所核發取得合法營業之證明，屬刑法第212條之特許證；又影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院72年12月13日民刑庭會議決議參照）。核被告乙○○於犯罪事實㈠所為，係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪、刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪；被告甲○○於犯罪事實㈡所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪、刑法第
216條、第212條之行使變造特種文書罪。公訴意旨認被告乙○○、甲○○分別行使變造之營利事業登記證影本，均係犯刑法第216條、第211條之行使變造公文書罪，容有未恰，爰在起訴之基本事實同一範圍內變更起訴法條，並當庭諭知被告乙○○、甲○○此罪名（見本院卷第29頁左面）。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，而同一犯罪之未遂犯及既遂犯，僅屬行為階段上之區分，性質上並無不同，具有同一性；是公訴意旨認被告甲○○於犯罪事實㈡之妨害投標犯行已經既遂，然此部分經大園鄉公所宣布廢標，致未發生不正確之結果，業經認定如前，公訴人容有誤會，惟尚無涉應否變更起訴法條，併予敘明。被告甲○○利用不知情之利代公司業務員黃智珊及南五福分公司之櫃檯人員犯上開行使變造特種文書罪、妨害投標未遂罪，係間接正犯。被告甲○○於犯罪事實㈡之已著手於妨害投標行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告乙○○為南五福分公司代表人，被告甲○○為南五福分公司受雇人，均因執行業務犯政府採購法之罪，是被告南五福企業有限公司就犯罪事實㈠、㈡均應依政府採購法第92條規定論處罰金。被告乙○○、甲○○分別係以一行使變造之營利事業登記證影本之行為，同時犯行使變造特種文書罪及妨害投標（未遂）罪，為想像競合犯，應各從一重之違反妨害投標（未遂）罪處斷。被告南五福企業有限公司於犯罪事實㈠、㈡所應科處之罰金，應予分論併罰。被告2人有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，渠等於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、造成政府採購法所欲建立之確保採購品質制度無法落實，且審酌本件2招標案金額不高，渠等於本院審理時已坦承犯行之犯後態度，兼衡其各自之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。而被告南五福企業有限公司，既因其代表人、受雇人因執行職務犯違反政府採購法之罪，審酌本案金額不高等情，爰分別宣告如主文所示之罰金，並定其應執行之刑。又被告乙○○、被告南五福企業有限公司於犯罪事實㈠之犯罪時間在96年4月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，應減其宣告刑二分之一，併就被告乙○○依修正前刑法第41條第
1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。至被告乙○○、甲○○持以行使之變造營利事業登記證影本，雖係供渠等犯本件犯罪之物，然既已分別提出於核能研究所、大園鄉公所收受，即非被告乙○○、甲○○所有，均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第212條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第7款，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，98年4月29日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第
7條，判決如主文。本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國99年6月23日
刑事第三庭法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月23日
書記官劉淑蓉附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣30
0萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。