臺灣士林地方法院96年度訴字第206號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第206號民事判決

裁判日期：民國96年12月12日

裁判案由：清償借款

臺灣士林地方法院民事判決96年度訴字第206號原告丙○○訴訟代理人 連一鴻 律師複代理人乙○○被告甲○○
丁○○上列當事人間清償借款事件，本院於民國96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○、丁○○各應給付原告新臺幣壹佰零貳萬伍仟元，及自民國八十八年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被告已為給付時，另一被告則就其給付範圍內免為給付。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟叁佰叁拾伍元由原告負擔十分之四，餘由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法送達未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。經查，本件原告向本院聲請核發支付命令，請求被告給付新臺幣（以下同）165萬元，及自民國86年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣被告甲○○於法定期間合法提出異議，以債權人支付命令之聲請視為起訴，被告丁○○部分未能送達，支付命令失其效力，原告復於96年3月28日言詞辯論期日當庭追加債務人丁○○為被告（第45頁），查本件原告請求之基礎事實同一，且原告追加債務人丁○○為被告前，本院尚未進行集中審理之言詞辯論程序，不甚礙被告丁○○之防禦及訴訟之終結。復查，原告於96年5月16日言詞辯論期日當庭減縮訴之聲明為：「被告應給付165萬元，及其中146萬9,200元部分自86年12月4日起，按週年利率5%計算之利息」（第82頁），再於96年7月12日遞狀擴張訴之聲明為：「被告應給付165萬元，及其中152萬5,000元部分自86年12月4日起，按週年利率5%計算之利息」（第126頁），揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之追加、減縮與擴張，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○、丁○○原為夫妻關係，於88年3月16日離婚。
被告甲○○前於85年11月5日，執發票人為訴外人東棽企業有限公司（以下簡稱東棽公司）、票載發票日86年1月18日、面額53萬5,000元、票號LA0000000號、經被告甲○○背書之支票，向原告調現（以下簡稱第1筆借款），原告扣除利息3萬5,000元後，將餘款50萬元以現款交付被告甲○○。屆期因被告甲○○無法兌現支票，請求原告勿予提示。
㈡又被告甲○○於85年12月2日，執發票人為訴外人東棽公司
、票載發票日為86年2月1日、面額分別為50萬、52萬5,00
0元、票號LA0000000、LA0000000號之支票2紙，背書後向原告調現（以下簡稱第2筆借款），同時交付原告發票人為訴外人東棽公司、票載發票日85年12月1日、面額3萬6,
800元、票號NB0000000號之支票，用以支付自85年12月2日起至86年2月1日之借款利息。原告則交付發票人為訴外人德毅實業有限公司（以下簡稱德毅公司）、票載發票日85年12月2日、85年12月6日、面額為52萬5,000元、50萬元、票號MA0000000、MA0000000號之支票予被告甲○○，用以支付借款，上開2紙支票均有兌現。嗣86年2月1日被告交付之票號LA0000000、LA0000000號2紙支票屆期，被告甲○○無力兌現，乃向原告借款102萬5,000元，原告於同日匯款102萬5,000元至訴外人東棽公司帳戶，使上開2紙調現支票得以兌現。
㈢原告於85年11月5日、86年2月1日實際交付之借款本金為
152萬5,000元，因遲未償還借款，拖延至86年8月14日經會算積欠支票面額156萬，連同尚積欠之利息9萬，合計16
5萬元，遂於同日由被告甲○○以被告丁○○為保證人，簽立借據載明：「茲向丙○○先生借款新臺幣壹佰陸拾伍萬元整，定於民國86年12月3日為還款日期」等語，惟86年12月
3日清償期屆至，被告仍未清償，並避不見面。㈣至87年3月24日，原告尋得被告丁○○，經會算結果積欠債
務共計173萬9,468元，被告丁○○於87年3月31日簽立本票25紙，自87年4月24日至89年3月24日每月1期共24期，面額共計129萬2,940元，自第2期起票款包含本金3萬元，另票載發票89年3月25日之本票面額105萬9,468元。惟被告丁○○除清償第1期票款3萬1,310元、第2期票款6萬770元外，餘款並未償還，扣減第2期票款清償本金3萬元後，尚欠本金170萬9,468元。爰依借款契約與保證之法律關係，訴請被告清償借款等語。
㈤並聲明：⑴被告應各給付原告165萬元，及其中152萬5,00
0元部分自86年12月4日起至清償日止，按週年利率5%之利息。如其中一被告已為給付，另被告於給付範圍內免給付義務。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭之陳述略以：伊固曾簽立上開借據，惟實際借款人為被告丁○○，伊從無收到系爭借款，亦不知悉被告丁○○是否收到系爭借款等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告執有發票人為訴外人東棽公司、票載發票日86年1月18
日、面額53萬5,000元、票號LA0000000號、經被告甲○○背書之支票，屆期未經提示。被告對於支票之真正不爭執。
㈡原告執有發票人為訴外人東棽公司、票載發票日為86年2月
1日、面額分別為50萬、52萬5,000元、票號LA0000000、LA0000000號、均經被告甲○○背書之支票，屆期均經訴外人德毅公司兌現。被告對於支票之真正不爭執。
㈢原告執有發票人為訴外人東棽公司、票載發票日85年12月1
日、面額為3萬6,800元、票號NB0000000號之支票，屆期經提示兌現。被告對於支票之真正不爭執。
㈣原告簽發發票人為訴外人德毅公司、票載發票日85年12月2
日、85年12月6日、面額為52萬5,000、50萬元、票號MA0000000、MA0000000號之支票，其中52萬5,000元之支票經被告丁○○兌現，50萬元之支票經訴外人東棽公司兌現。被告對於支票之真正不爭執。
㈤被告甲○○以被告丁○○為保證人，於86年8月14日簽立借
據載明：「茲向丙○○先生借款新臺幣壹佰陸拾伍萬元整，定於民國86年12月3日為還款日期」等語。被告對於借據之真正不爭執。
㈥被告丁○○於87年3月24日簽立本票25張，票載到期日自87
年4月24日至89年3月24日每月一期共24期，面額共計129萬2,940元，自第2期起票款包含本金3萬元，另票載發票日89年3月25日之本票面額105萬9,468元。被告丁○○已清償第1期票款3萬1,310元、第2期票款6萬770元。被告對於本票之真正不爭執。
四、基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：㈠原告是否有交付借款？其實際交付之借款本金若干？⑴原告有無以現款交付第1筆借款本金50萬元？⑵原告是否交付第2筆借款50萬、52萬5,000元？㈡被告是否已清償部份本金？㈢被告丁○○得否主張先訴抗辯權？原告得否請求被告丁○○與被告甲○○共同清償借款？茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠原告交付被告借款本金102萬5,000元：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度臺上字第1346號判決要旨參照）。查被告甲○○雖於86年8月14日簽立借據載明：「茲向丙○○先生借款新臺幣壹佰陸拾伍萬元整，定於民國86年12月3日為還款日期」等語，並以被告丁○○為保證人，然辯稱伊對於借款金額及是否交付借款均不清楚，則原告是否對被告確有165萬元之借款債權存在，仍應由原告就借款交付之事實負舉證責任。
⑵關於第1筆借款部分，原告主張被告甲○○於85年11月5
日執發票人為訴外人東棽公司、票載發票日86年1月18日、面額53萬5,000元、票號LA0000000號之支票其調現，預扣利息3萬5,000元，餘款50萬元以現金交付云云，被告甲○○固不爭執上開支票之真正，惟辯稱其未收到該筆借款等語，揆諸前揭說明，自應由原告就交付借款之事實負舉證責任。經查，原告自承無法尋獲被告甲○○收受50萬元現款之簽收單據，亦無法提出其他資料可資證明（第59頁、第90頁）。而上開票號LA0000000號支票雖屆期未經提示兌領，此有第一商業銀行96年6月13日一頭前字第90025號函在卷足憑（第95頁），惟此尚不足以證明被告甲○○曾執上開支票向原告調現或原告曾交付現款50萬元之事實。參以倘如原告所述，因上開支票於86年1月18日屆期時，被告甲○○無力兌現而請求勿予提示云云，何以前債未清，嗣後第2筆借款於86年2月1日屆期時，原告仍願意匯付102萬5,000元至訴外人東棽公司帳戶供其兌現支票？實啟人疑竇。此部分原告既未能舉證以實其說，則其空言主張已將第1筆借款50萬元交付被告甲○○云云，自不足採。
⑶關於第2筆借款部分，原告主張被告甲○○於85年12月2
日執發票人為訴外人東棽公司、票載發票日為86年2月1日、面額分別為50萬、52萬5,000元、票號LA0000000、LA0000000號之支票2紙票號向其調現，同時交付原告發票人為訴外人東棽公司、票載發票日85年12月1日、面額
3萬6,800元、票號NB0000000號之支票用以支付借款利息，原告則以面額為52萬5,000元、50萬元、票號MA0000
000、MA0000000號之支票作為借款之交付，迨上開2紙調現支票屆期，被告甲○○再向原告借款102萬5,000元，由原告於同日匯款102萬5,000元至訴外人東棽公司帳戶以供其調現支票兌現等語，被告甲○○對於支票之真正不爭執，惟辯稱對於借款過程不清楚云云。經查，原告交付甲○○上開票號MA0000000、MA0000000號支票，前者經被告丁○○兌現，後者經訴外人東棽公司兌現之事實，有兩造不爭執真正之支票正反面影本2紙附卷可稽（第11
1頁至第112頁），雖均非經由被告甲○○提示兌現，尚不影響原告與被告甲○○間借款契約之成立及借款已交付之事實。又被告甲○○交予原告之上開票號NB0000000號之利息支票，屆期經原告提示兌現，亦有支票（第114頁）、泰山鄉農會帳戶交易明細表（第169頁）等影本各1件為證。至於被告甲○○交付原告調現之票號LA0000000、LA0000000號支票，屆期雖經原告擔任負責人之訴外人德毅公司提示兌現，有第一商業銀行96年7月24日一頭前字第90038號函暨支票影本在卷可稽（第123頁至第125頁），惟上開2紙支票提示兌現同一日，曾有1筆102萬5,000元之款項匯入訴外人東棽公司帳戶，有第一商業銀行96年11月9日一頭前字第90090號函暨東苓公司往來交易明細資料足考（第172頁至第174頁），核與原告之主張相符，應認原告主張第2筆借款102萬5,000元業已交付等語，堪以採信。
⑷至於原告主張兩造於86年8月14日會算積欠支票面額156
萬，連同尚積欠之利息9萬，合計165萬元，利息部分得一併請求云云。惟查，被告於86年8月14日簽立之借據係載明「借款新臺幣壹佰陸拾伍萬元」，依文義觀之，難認其中有部分為利息。又關於第1筆借款部分，原告未能舉證證明借款已交付，則該部分利息之請求，自屬無據；關於第2筆借款部分，原告於交付借款102萬5,000元同時，已收受兌現面額3萬6,800元之利息支票，至於86年2月1日調現支票屆期時，原告再匯付102萬5,000元，雙方是否有利息之約定，未據原告舉證以實其說，其空言指稱86年2月1日至同年8月14日之利息為9萬元云云，即非可採。
㈡被告丁○○已清償借款9萬2,080元：
⑴按「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵
銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」民法第274條、第323條前段分別定有明文。
⑵經查，被告丁○○於86年8月14日於被告甲○○簽立之借
據擔任保證人後，為分期攤還系爭借款之本息，於87年3月24日簽立自87年4月24日至89年3月24日每月1期及89年3月25日本票共25張，面額共計235萬2,408元，並已清償第1期票款3萬1,310元、第2期票款6萬0,770元，共計9萬2,080元之事實，業據原告提出分期明細表（第66頁至第67頁）、本票（第68頁至第76頁）、存摺（第78頁至第79頁）等影本各1件為證，並為被告所不爭執，揆諸前揭說明，被告甲○○於被告丁○○已清償範圍內亦同免其責任。
⑶原告雖主張截至87年3月24日止，借款本金餘額為173萬
9,468元，上開2紙本票票款，第1紙票款3萬1,310元係指定清償利息，第2紙票款6萬770元其中3萬元清償本金、餘額清償利息，經扣減後尚欠本金170萬9,468元，較借據所載165萬元為高，故本金之請求不予扣減云云。惟被告於86年8月14日簽立之借據，並未記載有約定利息或利息滾入本金，何以借款本金於87年3月24日竟增至
173萬9,468元，未據原告舉證以實其說。且原告於本件訴訟自承僅請求系爭借款165萬元及其中借款本金部分之法定遲延利息，益徵雙方並未承認87年3月24日借款本金增至173萬9,468元，亦未同意86年8月14日借據所載之借款金額應再加計約定利息，原告自不得主張被告丁○○已提出之給付部分係指定清償逾系爭借款部分之本息。是以，被告丁○○已提出之給付9萬2,080元，依法應先抵充系爭借款之利息。誠如前述，原告實際交付被告甲○○之借款本金共102萬5,000元，則被告丁○○已清償9萬2,080元部分可抵充自86年12月4日至87年9月20日按週年利率5%計算之法定遲延利息，詳如附表計算式所示。
㈢原告得請求被告丁○○與被告甲○○共同清償借款：
⑴按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效
果前，對於債權人得拒絕清償」「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：四、主債務人之之財產不足清償其債務者」民法第745條、第746條第4款分別定有明文。復按，按保證人無先訴抗辯權者，其與主債務人對於債權人，就同一內容之給付，即應各負全部履行責任，此二債務具有同一經濟上之目的，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內，亦同免其責任，故應認為保證人與主債務人對於債權人負有不真正連帶債務。
⑵經查，本件被告甲○○於91年間所得僅7萬餘元，93年間
無任何所得，又其名下固有坐落於臺北縣新莊市○○路○○○巷4之1號、持分為0.00666、面積31.41平方公尺之房屋1棟，惟該屋查無保存登記資料，且現值僅約8萬元，其為負責人之東棽公司亦於93年間廢止登記在案，業據原告提出財政部臺北市國稅局91、93年度綜合所得稅各類所得暨財產歸屬資料清單（第12頁、第51頁至第52頁）、東棽公司基本資料查詢表（第62頁）等足佐，被告甲○○之財產顯不足清償系爭借款，揆諸前揭法條規定，被告丁○○不得主張先訴抗辯權。又被告丁○○經合法通知未到場爭執，依民事訴訟法第280條第3項之規定，視同對原告主張之事實自認。是被告丁○○應與被告甲○○同負清償借款責任，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內，亦同免其責任。
五、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第478條、第
233條第1項前段分別定有明文。綜上所述，原告交付被告甲○○借款本金102萬5,000元，被告丁○○於為清償系爭借款已提出之給付共9萬2,080元，應先抵充系爭借款自86年12月4日至87年9月20日之利息，且被告甲○○之財產不足清償其債務，從而，原告依借款契約及保證之法律關係，訴請被告給付102萬5,000元，及自88年9月21日（利息起算日原為約定還款期日之翌日即86年12月4日，抵充自86年12月4日至88年9月20日之利息後，系爭借款利息起算日為88年9月21日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內，亦同免其責任，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，於法相合，爰酌定如主文所示之擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請既失所附麗，應予駁回。
七、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，訴訟費用1萬7,335元應由原告負擔10分之4即6,934元，餘由被告連帶負擔。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中華民國96年12月12日
民事第二庭法官陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月18日
書記官蔡雨呈附表：被告丁○○清償9萬2,080元之抵充方式
一、本金102萬5,000元，年息：1,025,000x5%=51,250日息：1,025,000x5%/365=140.4（元以下4捨5入）
二、自86年12月4日起至87年12月3日止利息：51,250
三、餘額92,080-51,250=40,83040,830/140.4=291日（87年12月4日起至88年9月20日共291日）