裁判字號：臺灣士林地方法院111年訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國111年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第386號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳禎翔指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6297號），本院判決如下：
主文陳禎翔共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。
犯罪事實
一、陳禎翔明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子（暱稱為「小火龍」，下稱阿龍）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年3月7日某時許，由阿龍透過通訊軟體微信（下稱微信）以暱稱「Uber專業優質代駕(24H)」與執行網路巡邏勤務之宜蘭縣政府警察局羅東分局警員取得聯繫，並向上開警員說明販賣毒品咖啡包之種類、價格等訊息，雙方並約定以總價新臺幣（下同）7,000元之價格在臺北市○○區○○○路00號交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包，復由阿龍將上開毒品交與陳禎翔，陳禎翔再依照阿龍之指示，於同年3月7日19時50分，前往阿龍與警員約定之前開交易地點，先向佯裝為買家之警員收取7,000元，再交付上述第三級毒品之毒品咖啡包共20包。經警表明身份而未遂，並當場扣得如附表編號一所示之毒品咖啡包20包（總淨重約59.92公克，總純質淨重約2.39公克）及如附表編號二所示陳禎翔用以聯繫之行動電話1支。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決下述被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳禎翔及辯護人均同意具有證據能力（見本院111年度訴字第386號卷【下稱本院卷】第44至45頁、第67至69頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
貳、實體認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見士林地檢署111年度偵字第6297號卷【下稱偵卷】第17至21頁、第56頁；本院卷第44頁、第66至67頁、第70頁），復有羅東分局111年3月7日職務報告書（見偵卷第22頁）、微信語音留言聯絡譯文表（見偵卷第25至26頁）、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第27至30頁）、宜蘭縣政府警察局羅東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見偵卷第33頁）、對話內容擷圖照片（見偵卷第34至36頁）、扣案物品及現場照片（見偵卷第36頁、第78頁、第80頁）、內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第1110026585號鑑定書（見偵卷第84至85頁）等證據在卷可稽，且有扣案如附表編號一、二所示之第三級毒品及行動電話可佐，核與被告之任意性自白相符，得採為認定事實之證據。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款（附表三編號第25項）所定之第三級毒品，依法不得販賣。
而俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(三)被告與阿龍間，就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。公訴意旨固僅提及阿龍將本案毒品販賣與被告，然經本院於審理中當庭將扣案如附表編號二所示之行動電話充電後，開啟該手機內的頁面，有微信的頁面，但是並無看到該手機與暱稱「回頭好難」（即喬裝買家警員之暱稱）的聯絡紀錄，但是在飛機軟體內有看到被告與暱稱「小火龍」之人的聯絡紀錄，其中在111年3月7日下午7時50分「小火龍」確實有與被告聯絡交付咖啡包之事（見本院卷第75頁），核與被告所辯大致相符（見本院卷第71至73頁），堪認被告係與阿龍共同販賣第三級毒品未遂，故應予更正如犯罪事實欄所示，併此敘明。
(四)減輕事由
1.刑法第25條第2項：被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，但未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項：查被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項遞減之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是犯同條例上開之罪者，必須詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者，始有其適用，亦即被告所稱其毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間須具有關聯性，始稱充足。查被告固供稱本案之毒品來源為阿龍，然被告始終無法提出阿龍之具體年籍或聯絡方式供檢警偵辦，為被告所自承在卷（見偵卷第55頁；本院卷第72頁），且宜蘭縣政府警察局羅東分局並未因被告之供述進而查獲其毒品之來源為綽號阿龍之人乙節，有該分局111年9月27日警羅偵字第1110025841號函可憑（見本院卷第37頁），即無因被告之供述因而查獲本案毒品來源或共犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
4.刑法第59條部分：辯護人雖為被告辯以應依刑法第59條再酌減其刑等語。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告上揭所犯販賣第三級毒品未遂罪，已依未遂犯之規定予以減刑一次，再就其於偵查及審判中均自白之部分，已合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，且經2次減輕後之法定最低刑度僅有期徒刑1年9月以觀，並無情輕法重之感；復審酌本案被告販賣第三級毒品之金額為7,000元，價值非屬甚微，且無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憐恕，是自無再酌減其刑之必要，併予敘明。
(五)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包含有第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖私利而販賣價值7,000元之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，本不宜輕縱；惟念及被告犯後自始均坦承犯行，且本案犯行因遭警方逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況為輕；復參諸被告前未有任何前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第83頁），可認其素行尚佳；兼衡被告自陳：高中肄業，未婚、與姑姑同住，從事水電業，日薪1,500元等語（見本院卷第74頁）之教育、智識程度暨家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
(六)緩刑部分：被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，且於犯後坦承犯行，堪認仍具有悔意，足見其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認上開所宣告之刑以暫不執行其刑為當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以啟自新。惟為使被告日後戒慎其行，故併依同條第2項第5款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。末被告受緩刑宣告因須執行刑法第74條第2項第5款所定之事項，爰再依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
三、沒收部分
(一)扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包20包（驗前總淨重約為
59.92公克），抽樣1包（淨重2.99公克）之內容物經送鑑驗（取樣1.43公克用鑿、餘1.56公克），確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗餘合計總淨重約58.49公克），為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。而盛裝上開第三級毒品所用之包裝袋，仍有微量之毒品沾附其上無法析離，亦應依上開規定一併諭知沒收。至鑑驗後已消耗之毒品，因現已不存在，無從沒收。
(二)扣案如附表編號二所示之行動電話1支，為被告所有供其與阿龍連繫，作為共同販賣本案第三級毒品未遂所用之物，此據被告所陳明在卷（見本院卷第69頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
(三)犯罪所得部分：被告於出示毒品之時即遭警員逮捕，可認本案交易未成，且被告供稱其向警員收受之7,000元已由警方取走等語（見本院卷第72頁），卷內復查無積極證據可認被告因本案販賣第三級毒品未遂犯行而有實際犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國111年11月24日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李建忠法官林哲安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官温育儷中華民國111年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號扣案物品數量一含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包（驗餘合計淨重約58.49公克）二黑色APPLE廠牌行動電話1支（含SIM卡1張；IMEI碼：000000000000000號）