裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第280號民事判決
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第280號上訴人甲○○○訴訟代理人 陳恩民 律師
魏早炳 律師 魏翠亭 律師被上訴人乙○○
丙○○丁○○己○○戊○○共同訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 曾紀穎 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年4月18日臺灣新竹地方法院94年度訴字第302號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二、三項之訴部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人乙○○、丙○○、己○○就被上訴人戊○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段一０一九、一０二四、一０二五、一０二
六、一０二七、一０二八、一０二九地號土地共同設定最高限額新臺幣壹仟陸佰萬元之抵押權所擔保之債權依序逾本金新臺幣貳佰貳拾玖萬元、壹佰零伍萬元、伍拾陸萬伍仟捌佰元部分（確定部分除外）不存在。
原法院九十二年度執字第六三七二號拍賣抵押物事件，於民國九十四年四月二十七日製作之分配表所列被上訴人乙○○、丙○○、己○○應受分配本金債權逾新台幣貳佰貳拾玖萬元、壹佰零伍萬元、伍拾陸萬伍仟捌佰元（確定部分除外）應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○前向上訴人借款新台幣（下同）600萬元，為擔保該借款債務之清償，於民國86年7月31日以其所有坐落新竹縣○○鄉○○段996、997、998、999、1006、1008、1014、1015、1016、1018、1019、1020、10
22、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等19筆土地共同設定最高限額600萬元之抵押權予上訴人（下稱系爭第一順位抵押權），約定存續期間自民國86年7月26日起至88年7月25日止，債務清償日期為88年7月25日，利息、遲延利息、違約金按中央銀行放款利率計算。嗣被上訴人戊○○為使上訴人無法本於系爭第一順位抵押權受償，先後於同年11月11日、14日以其所有坐落新竹縣○○鄉○○段996、997、
998、999、1006、1008、1014、1015、1016、1018、1019、1020、1021、1022、1023、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等21筆土地，通謀虛偽為其子女即被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○共同設定最高限額1,600萬元之抵押權，債權範圍各四分之一（下稱系爭第二順位抵押權），約定存續期間自86年11月3日起至106年11月2日止，債務清償日期為106年11月2日，且無利息、遲延利息、違約金。因被上訴人戊○○自88年8月15日起即未依約給付上訴人利息，迄91年8月15日止計積欠143萬4,000元，本金亦未清償，上訴人乃聲請原法院以92年度執字第6372號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣其中1019、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等7筆土地（下稱1019地號等7筆土地），經上訴人之夫即訴外人 李石枝 以874萬8,800元拍定，拍賣所得價金經分配上訴人之系爭第一順位抵押借款及被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○之系爭第二順位抵押債權後，已無法清償積欠上訴人之利息等債務。被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○並無能力將高達1,600萬元之款項借予被上訴人戊○○，且被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○借予被上訴人戊○○之金額均恰好各為400萬元，有違一般常情，足見被上訴人間係屬通謀虛偽設定系爭第二順位抵押權及假造債權債務關係，爰求為確認系爭第二順位抵押權及其抵押債權不存在；及依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，求為系爭執行事件就1019地號等7筆土地拍賣所得價金，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○不得各以400萬元列入分配表受償之判決（原審判決確認被上訴人丁○○、己○○就系爭第二順位抵押權所擔保之債權依序逾本金370萬2,466元、152萬5,800元部分不存在，及系爭執行事件於94年4月27日製作之分配表所列被上訴人丁○○、己○○應受分配本金債權依序逾超過370萬2,466元、152萬5,800元應予剔除，不得列入分配，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其等敗訴部分未據聲明不服，上訴人則就其敗訴部分不服提起上訴，本院僅就此部分予以審理）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認就1019地號等7筆土地設定之系爭第二順位抵押權不存在。㈢確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權中，被上訴人乙○○、丙○○之抵押債權各400萬元、被上訴人丁○○之抵押債權370萬2,466元、被上訴人己○○之抵押債權152萬5,800元均不存在。㈣系爭執行事件於94年4月27日製作之分配表所列被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○應受分配上開本金債權均應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：被上訴人戊○○自85年6月間起，因欠缺資金而陸續向其子女即被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○借款，金額依序為472萬6,250元、461萬5,625元、400萬元、265萬8,125元，因被上訴人間係屬至親，故於借款時均未簽立借款憑據，嗣又因被上訴人戊○○分文未還及需款孔急，遂與被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○商議借款事宜，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○為免被上訴人戊○○過度揮霍，以致變賣及敗光祖產，故同意除就已借出之款項外，並包含將來續借款項，以每人400萬元為限簽立借據，且為擔保各該債權而設定系爭第二順位抵押權予被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○，雙方並約定被上訴人戊○○如未於91年10月2日清償借款，願將所抵押之土地無條件過戶，被上訴人間並無通謀虛偽設定系爭第二順位抵押權及假造債權債務關係等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查被上訴人戊○○前向上訴人借款600萬元，並於86年7月31日設定系爭第一順位抵押權予上訴人，因被上訴人戊○○未依約清償，上訴人乃聲請原法院拍賣1019地號等7筆土地，經上訴人之夫李石枝以874萬8,800元拍定。被上訴人戊○○先後於86年11月11日及86年11月14日設定系爭第二順位抵押權予被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○等事實，為兩造不爭執。
四、上訴人主張系爭第二順位抵押權係被上訴人間通謀虛偽設定，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○對被上訴人戊○○並無依序為400萬元、400萬元、370萬2,466元、152萬5,800元之抵押債權存在等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。上訴人主張系爭第二順位抵押權係被上訴人間通謀虛偽設定云云，惟為被上訴人所否認，揆諸前開說明，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責任。查上訴人僅泛稱被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○並無能力將高達1,600萬元之款項借予其父被上訴人戊○○，且被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○借予被上訴人戊○○之金額均恰好各為400萬元，有違一般常情，足見被上訴人間通謀虛偽設定系爭第二順位抵押權云云，並未就其上開主張提出任何具體證據以實其說，且參以上訴人曾於94年間以被上訴人戊○○虛偽設定系爭第二順位抵押權予被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○，涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，向臺灣新竹地方法院檢察署提出告發，業經該署檢察官以94年度偵字第1426號為不起訴處分確定（原審卷㈠132頁），是上訴人主張系爭第二順位抵押權係屬通謀虛偽設定而為無效云云，即難採信，上訴人請求確認系爭第二順位抵押權不存在部分，洵屬無據。
㈡次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前
所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）；再按消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修正前民法第475條所明定（修正後已刪除該條規定），但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年度台上字第2037號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○對被上訴人戊○○並無依序為400萬元、400萬元、370萬2,466元、152萬5,800元之借款債權乙節，經查：
⑴被上訴人乙○○部分：
被上訴人乙○○辯稱伊有借款472萬6,250元予被上訴人戊○○之事實，業據其提出與所述相符之華僑銀行匯款委託書及證明書為證（原審卷㈠64-79頁），並經證人即被上訴人乙○○之妻 陳麗如 證稱：「因為我公公欠人家錢，所以他跟我先生講要借錢，我也知道，我先生請我去匯款，因為我在銀行作事，匯款比較方便，所以都是我去匯，我公公欠我們的錢都尚未還，如果是從華僑銀行匯款的就是我匯的」、「因為我公公有欠大姑 胡完妹 錢，他跟我先生講，我先生請我去匯，總共欠多少錢我不知道，但我的確匯了2次，我不太記得為何匯2次，金額要看匯款單才知道，都是我先生叫我去匯我就去匯。我好像是沒有打電話給胡完妹問帳戶，我只知道我公公在外面欠了很多錢」等語（原審卷㈡40頁），及證人即被上訴人戊○○之妹胡完妹證稱：「我借給他（指被上訴人戊○○）85萬元，我是以匯款方式，我分了好幾期匯，時間是在79年借了25萬元，他拿一張票別人開的票，他在後面背書給我，我是拿現金給他，沒有說何時還，我想是兄妹，所以沒有收利息，81年7月8日又向我借20萬元，他只說要週轉而已，我電匯匯給他，沒有說何時還，也沒有收利息。81年11月10日借了20萬元，也是說週轉，我標會會首有給了我一張支票，面額是20萬元，我就把那張支票轉給戊○○，後來票也有兌現，也沒有約定何時還及利息，81年11月16日借了20萬元，是以電匯，這4筆戊○○分別於87年1月5及6日匯款還錢。他的媳婦去銀行電匯給我，是戊○○的媳婦問我帳號，我問戊○○有無錢可以還我，他說要問他兒子，後來他媳婦有打電話給我問我帳號，可能是戊○○的媳婦陳麗如幫他還的。第一天匯了42萬元，第二天也匯了42萬元」等語（原審卷㈡38-39頁），堪信被上訴人乙○○上開所辯為可採信。上訴人空口主張被上訴人乙○○對被上訴人戊○○無400萬元之借款債權云云，並不可採。
⑵被上訴人丙○○部分：
被上訴人丙○○辯稱伊有借款461萬5,625元予被上訴人戊○○之事實，業據其提出與所述相符之新竹市農會匯款申請書為證（原審卷㈠81-83頁），其中1筆271萬5,625元之匯款人雖為訴外人 吳美女 ，然查吳美女為被上訴人丙○○之妻（原審卷㈠55頁），衡情父親向兒子借款，兒子委由其妻代為辦理匯款事宜，與一般社會常情無違，尚難憑此遽認該筆款項即非被上訴人丙○○借予被上訴人戊○○，況上訴人主張該筆款項係吳美女與被上訴人戊○○間另外之法律關係，與被上訴人丙○○無涉云云，亦無證據證明，堪信被上訴人丙○○上開所辯為可採信。上訴人空口主張被上訴人丙○○對被上訴人戊○○無400萬元之借款債權云云，並不可採。
⑶被上訴人丁○○部分：
被上訴人丁○○辯稱伊有借款370萬2,466元予被上訴人戊○○之事實，業據其提出與所述相符之遠東國際商業銀行匯出匯款回條及新竹市第三信用合作社匯款申請書為證（原審卷㈠85-87頁），堪信為真實。上訴人空口主張被上訴人丁○○對被上訴人戊○○無370萬2,466元之借款債權云云，並不可採。
⑷被上訴人己○○部分：
被上訴人己○○辯稱伊於86年10月15日及87年10月23日匯款借予被上訴人戊○○10萬元及4,000元之事實，業據其提出與所述相符之遠東國際商業銀行自動櫃員機交易明細表及匯出匯款回條為證（原審卷㈠89-90頁），且觀之該以遠東國際商業銀行自動櫃員機轉帳10萬元部分，其轉出帳號00000000000000號為被上訴人己○○在遠東國際商業銀行所開立之綜合存款帳戶（原審卷㈡99頁），而所轉入帳號000000000000號則為被上訴人戊○○在台灣土地銀行所開立之支票存款帳戶（原審卷㈠91頁），堪信被上訴人己○○所為此部分之抗辯，為可採信。被上訴人己○○另辯稱伊於85年6月6日起至92年11月10日止，以ATM轉帳方式借予被上訴人戊○○142萬1,800元之事實，業據其提出遠東國際商業銀行帳號00000000000000號、00000000000000號存摺存提款明細、存摺往來明細分戶帳、被上訴人戊○○台灣土地銀行帳號000000000000號存摺及客戶歷史交易明細查詢為證（原審卷㈡82-132頁），堪信被上訴人己○○所為此部分之抗辯，亦屬可採，是被上訴人己○○對被上訴人戊○○應有152萬5,800元（即10萬元＋4,000元＋142萬1,800元）之借款債權，上訴人空口否認，並不可採。
㈢按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查
封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院85年台上字第3123號判決意旨參照）。經查系爭第二順位抵押權為最高限額抵押權，其標的物經被上訴人乙○○、丙○○、丁○○及己○○知悉上訴人聲請強制執行而查封後，其所擔保之債權即告確定，而上訴人係於92年6月25日具狀聲請拍賣被上訴人戊○○所有前開19筆土地，系爭執行事件之查封登記副本係於92年7月4日寄存送達被上訴人乙○○，於92年7月1日送達被上訴人丙○○，於92年7月2日送達被上訴人丁○○，被上訴人己○○雖未合法收受該查封登記副本，然已於93年4月8日合法收受拍賣通知等情，為兩造不爭執，並有系爭執行事件卷宗可稽，是被上訴人乙○○、丙○○、丁○○及己○○就系爭第二順位抵押權所擔保之債權依序於92年7月14日（按依民事訴訟法第138條第2項規定寄存送達自寄存之日起經10日發生效力）、92年7月1日、92年7月2日、93年4月8日確定。
㈣又按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生
之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院88年台上字第1879號、90年台抗字第302號裁判要旨參照）。
上訴人主張系爭第二順位抵押權之存續期間係自86年11月3日起至106年11月2日止，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○於86年11月3日前借予被上訴人戊○○之款項，非系爭第二順位抵押權所擔保之範圍等語，查被上訴人乙○○對被上訴人戊○○之借款債權472萬6,250元，其中229萬元係於擔保存續期間內之86年11月6日至87年1月6日取得，其餘係於86年11月2日前取得（原審卷㈠63-78頁）；被上訴人丙○○對被上訴人戊○○之借款債權461萬5,625元，其中105萬元係於擔保存續期間內之86年11月3日取得，其餘係於86年11月2日前取得（原審卷㈠80-83頁）；被上訴人丁○○對被上訴人戊○○之借款債權370萬2,466元均係於擔保存續期間內之86年11月5日至87年12月24日取得（原審卷㈠84-87頁）；被上訴人己○○對被上訴人戊○○之借款債權152萬5,800元，其中56萬5,800元係於擔保存續期間內之87年3月20日至92年11月10日取得，其餘係於86年11月2日前取得（原審卷㈠88-96頁、卷㈡73-75、81-132頁），系爭第二順位抵押權已約定有權利存續期間為86年11月3日起至106年11月2日止，且其抵押權設定契約書又未約定擔保既已發生之債權（本院卷61-66頁），則被上訴人乙○○、丙○○、己○○於系爭第二順位抵押權之始日即86年11月3日以前所發生之借款債權則非系爭第二順位抵押權擔保效力所及，是被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○對被上訴人戊○○所取得之借款債權，依序僅有229萬元、105萬元、370萬2,466元、56萬5,800元部分為系爭第二順位抵押權所擔保之範圍，逾上開金額之借款債權則非系爭第二順位抵押權所擔保之範圍。
五、綜上所述，上訴人不能證明系爭第二順位抵押權係被上訴人間所虛偽設定，且被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○對被上訴人戊○○就系爭第二順位抵押權依序僅有229萬元、105萬元、370萬2,466元、56萬5,800元為該抵押權效力所及，是上訴人請求確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權中，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○之抵押債權依序逾229萬元、105萬元、370萬2,466元、56萬5,800元不存在部分，及依強制執行法第41條規定，請求系爭執行事件於94年4月27日製作之分配表所列被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○應受分配之金額依序逾本金債權229萬元、105萬元、370萬2,466元、56萬5,800元部分應予剔除，不得列入分配部分，自屬應予准許；至上訴人請求確認系爭第二順位抵押權不存在部分，及請求確認被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○之抵押債權依序為229萬元、105萬元、370萬2,466元、56萬5,800元不存在部分，暨上開分配表所列被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○應受分配之金額依序為本金229萬元、105萬元、370萬2,466元、56萬5,800元部分應予剔除，不得列入分配部分，即屬不應准許。
原審就上開應予准許部分，僅判命確認被上訴人丁○○、己○○就系爭第二順位抵押權所擔保之債權依序逾本金370萬2,466元、152萬5,800元部分不存在，及上開分配表所列被上訴人丁○○、己○○應受分配本金債權依序逾370萬2,466元、152萬5,800元應予剔除，不得列入分配，而駁回上訴人逾此部分之請求，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，請求再確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權中，被上訴人乙○○、丙○○、己○○之抵押債權依序逾229萬元、105萬元、56萬5,800元不存在部分（確定部分除外），及上開分配表所列被上訴人乙○○、丙○○、己○○應受分配之金額依序逾本金債權229萬元、105萬元、56萬5,800元（確定部分除外）應予剔除，不得列入分配部分，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2、3項所示。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年8月7日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月7日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。