裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第786號刑事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第786號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳聖勛
陳惠鈴上一人選任辯護人林開福律師
莊婷聿 律師上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第14051號、第16278號），本院判決如下：
主文陳惠鈴犯如附表一編號一至三「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，所處之刑及沒收均如附表一編號一至三「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示。應執行有期徒刑陸月。緩刑叁年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳萬元。
未扣案如附表一編號二及三所示之犯罪所得合計新臺幣柒仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳聖勛犯如附表一編號四及五「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，所處之刑及沒收均如附表一編號四及五「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示。應執行有期徒刑捌月。緩刑叁年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣叁萬元。
扣案如附表二編號一至五所示之物，均沒收之；未扣案如附表一編號四所示之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳惠鈴明知其於民國102年12月間，以每10顆為1包、每包新臺幣（下同）700元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，湖南省籍之張姓成年女子（下稱湖南籍張姓女子）購得之「靈芝滋養元素」膠囊（下稱靈芝膠囊）共20包，均係未經核准而擅自製造之含有壯陽藥「Gendenafil」及「Noracetildenafil」等內含足以影響人類身體結構及生理機能成分之偽藥，竟分別為下列行為：
㈠、陳惠鈴基於明知為偽藥而轉讓之犯意，於103年7月間至9月間之某日，在位於臺中市北區之某處，無償轉讓靈芝膠囊
2顆予陳聖勛食用，以此方式無償轉讓偽藥予陳聖勛1次。
㈡、陳惠鈴於103年10月、11月間之某日，因陳聖勛表示欲再購買靈芝膠囊，陳惠鈴遂基於明知為偽藥而轉讓之犯意，在其位於臺中市○區○○街之居所附近，以原價即每10顆1包、每包700元之價格，轉讓靈芝膠囊5包予陳聖勛，以此方式有償轉讓偽藥予陳聖勛1次，並經陳聖勛分次付清此次價金3,500元。
㈢、陳惠鈴於上開犯罪事實欄一之㈡所示有償轉讓予陳聖勛靈芝膠囊後之1星期至2星期間之某日，又因陳聖勛表示欲再購買靈芝膠囊，遂基於明知為偽藥而轉讓之犯意，於其上址居所附近，以原價每10顆1包、每包700元之價格，轉讓靈芝膠囊5包予陳聖勛，以此方式有償轉讓偽藥予陳聖勛1次，並經陳聖勛分次付清此次價金3,500元。
二、陳聖勛明知其上開購自陳惠鈴之靈芝膠囊，均係未經核准而擅自製造之含有壯陽藥「Gendenafil」及「Noracetildenafil」等內含足以影響人類身體結構及生理機能成分之偽藥，竟擬以「勇力錠」之名義對外銷售靈芝膠囊，遂於購得靈芝膠囊後之103年10月、11月間之某日，基於意圖營利而販賣偽藥、偽造私文書而持以行使之犯意，未徵得冠冕生技公司之同意，透過網際網路向不知情之某印刷廠成年成員訂製如附表二編號一所示載有「勇力錠」及偽造「總經銷：冠冕生技公司」字樣之標籤私文書1批後，分別為下列行為：
㈠、陳聖勛於103年10月、11月間之其後某日，在其向冠冕生技有限公司（下稱冠冕生技公司）所承租位於之臺中市○區○○路○○○號9樓之1之營業處所，將上開標籤換貼至向陳惠鈴購入之膠囊鋁箔包並裝入紙盒內後，透過電話行銷，以每10顆靈芝膠囊1盒，每盒2,000元之價格，販售並宅配寄送靈芝膠囊1盒予真實姓名年籍不詳之成年男子1名，並以貨到付款方式收取價金2,000元，而以「勇力錠」之名義，及偽稱「勇力錠」係由「冠冕生技公司」擔任經銷商，販售偽藥1次予上開成年男子並行使偽造私文書，足以生損害於「冠冕生技公司」。
㈡、於103年12月12日，經法務部調查局 嘉義市 調查站（下稱嘉義市調站）人員佯為顧客，依陳聖勛於103年12月10日傳送推銷壯陽產品之簡訊上所載電話，向陳聖勛訂購壯陽產品後，陳聖勛即在冠冕生技公司之上址營業處所公司，將上開標籤換貼至向陳惠鈴購入之膠囊鋁箔包並裝入紙盒內後，於10
3年12月15日，以每盒2,000元之價格，販售並宅配寄送靈芝膠囊1盒予上開佯為顧客之嘉義市調站人員，並以貨到付款方式收取價金2,000元，而以「勇力錠」之名義，及偽稱「勇力錠」係由「冠冕生技公司」擔任經銷商，著手販售偽藥1次並行使偽造私文書，足以生損害於「冠冕生技公司」；惟因上開嘉義市調站人員無購買真意，其販賣行為未得逞。嗣經上開嘉義市調站人員將購得之「勇力錠」膠囊送驗，發現確屬含有「Gendenafil」及「Noracetildenafil」等壯陽藥成分之偽藥，並經法務部調查局嘉義市調查站，於冠冕生技公司前開營業處所，扣得如附表二所示之物，乃告查獲。
三、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告陳惠鈴之選任辯護人雖爭執被告陳聖勛於法務部調查局嘉義市調查站以被告身分所為供述之證據能力，惟按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，性質上屬於證人，惟法院若已於審判中使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之對質詰問，則該共同被告於警詢、偵查及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力（最高法院100年度台上字第1020號判決意旨參照）。查被告陳聖勛於嘉義市調站所為之供述，雖係以被告身分供述，然於本院審理中業以證人身分作證，並經交互詰問及訊問，已確實保障被告陳惠鈴之對質詰問權，本院認被告陳聖勛上開陳述，對被告陳惠鈴而言，自具有證據能力。
二、本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第
159條之1至之4之規定，但檢察官、被告陳聖勛、被告陳惠鈴及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告陳惠鈴固坦承確有於102年12月間，以每10顆1包、每包700元之價格，向湖南籍張姓女子購得靈芝膠囊共20包，及於103年7月間至9月間先無償轉讓2顆膠囊予陳聖勛食用，及於103年10月、11月間，於其位於臺中市○區○○街之居所附近，以每10顆1包、每包700元之價格，交付上開靈芝膠囊2次、數量總計10片予被告陳聖勛之事實，惟矢口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：伊認為靈芝膠囊是保健食品，不知道是偽藥，伊吃完之後覺得手腳冰冷及偏頭痛的病症有改善，才會以原價推薦給陳聖勛食用等語；其選任辯護人則辯護稱：陳惠鈴係向他人購買靈芝膠囊，且經對方告知僅為食品，該產品外包裝亦記載為食品，是無證據證明陳惠鈴確係明知靈芝膠囊含有西藥成分等語。被告陳聖勛雖坦承有如犯罪事實欄二之㈠及㈡所示偽造私文書而持以行使之犯行，且就有於103年10月、11月間及103年12月15日，以每盒2,000元之價格，各以「勇力錠」名稱，販售靈芝膠囊各1盒予真實姓名年籍不詳之成年男子及佯為顧客之市調站人員之事實供承不諱，惟矢口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：陳惠鈴說這是保健食品，伊不知道含有藥品成分等語。然查：
一、被告陳惠鈴確有如犯罪事實欄一之㈠所示之無償轉讓及如犯罪事實欄一之㈡及㈢所示原價轉讓靈芝膠囊鋁箔包予被告陳聖勛之犯行：
㈠、被告陳惠鈴確有於102年12月間，以每10顆1包、每包700元之價格，向湖南籍張姓女子購得以鋁箔包包裝，其上貼有「靈芝滋養元素」標籤1張之靈芝膠囊共20包，及於103年
7月間至9月間之某日，先無償交付2顆膠囊予被告陳聖勛食用；嗣因被告陳聖勛表示欲再向被告陳惠鈴購買上開膠囊，被告陳惠鈴遂先於103年10月、11月間之某日，於其位於臺中市○區○○街之居所附近，以每10顆1包、每包700元之價格，轉讓上開靈芝膠囊5包予被告陳聖勛；再於其後1星期至2星期間之某日，亦於其上址居所附近，以同一價格，轉讓靈芝膠囊5包予被告陳聖勛，及被告陳聖勛已分次付清價金合計7,000元之事實，經被告陳惠鈴於接受嘉義市調站詢問時、偵查中及本院準備程序及審理中供述明確【見
104年度偵字第14051號卷（下稱偵卷一）第12頁背面、第26頁正面及背面、本院卷第106頁正面至第108頁背面、第
115頁正面至第116頁背面、第158頁正面】，且所述轉讓予被告陳聖勛之時間、地點、次數及價格，亦核與被告陳聖勛所述大致相符（見偵卷一第10頁背面、第25頁背面、本院卷第90頁背面、第92頁正面至第93頁背面、第99頁正面、第
100頁正面），復有被告陳惠鈴所提出上開貼有「靈芝滋養元素」標籤之空鋁箔包1個在卷可稽（見本院卷後信封內），是此部分事實，應堪以採信。
㈡、就被告陳惠鈴於103年7月間至9月間之某日，無償交付被告陳聖勛之靈芝膠囊數量，被告陳聖勛於本院審理中雖以證人身分結證稱：陳惠鈴是拿1包給伊等語（見本院卷第100頁正面）。惟此部分除被告陳聖勛於本院審理中之前揭證述外，別無其他證據可資佐證；復參以被告陳惠鈴於接受嘉義市調站詢問及本院審理中，均就該次伊係給被告陳聖勛2顆試吃乙節供述不移（見偵卷一第12頁背面、本院卷106頁背面），且被告陳聖勛於本院審理中亦以證人身分結證稱：陳惠鈴當時拿給他的包裝確實有拆開等語明確（見本院卷第10
0頁正面），足見被告陳惠鈴所述該次確非交付完整之靈芝膠囊鋁箔包1包予被告陳聖勛，尚非全然無據。是基於有利被告認定為原則，本院認定被告陳惠鈴此次確係無償交付2顆靈芝膠囊予被告陳聖勛。另就被告陳惠鈴先後於103年10月、11月間之某日及其後其後1星期至2星期間之某日，交付予被告陳聖勛之靈芝膠囊鋁箔包之數量部分，參以被告陳惠鈴於接受嘉義市調站、偵查、本院準備程序及審理中均供稱其總計販賣10包靈芝膠囊鋁箔包予被告陳聖勛等情明確（見偵卷一第12頁背面、第49頁背面、第116頁背面），及於本院審理中另供稱：就被告陳聖勛每次約向伊購買4、5包靈芝膠囊，伊賣給他2次等語（見本院卷第116頁背面），及被告陳聖勛於本院審理中亦就每次向被告陳惠鈴買的數量不只1包等語供述明確（見本院卷第117頁正面），足見被告陳惠鈴於前揭時、地，應各係以每包700元之價格，交付
5包靈芝膠囊予被告陳聖勛。
㈢、按非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品（偽藥）與他人，僅得以轉讓毒品（偽藥）罪論處（最高法院95年度台上字第6888號、99年度台上字第3068號判決意旨參照）；又藥事法或毒品危害防制條例之轉讓偽藥或毒品罪，其所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件（最高法院97年度台上字第5381號判決意旨參照）。而轉讓之辨別在於是否有無償「移轉所有權」之意思（98年度台上字第3670號判決意旨參照）。從而，依此實務見解，毒品危害防制條例第
8條、藥事法第83條第1項所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、偽藥之意思，無償將所有之毒品、偽藥轉予他人取得所有權而言，是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，故以購入原價讓與或無償贈與他人毒品，應係轉讓毒品之常見類型（最高法院98年度台上字第3994、2799號判決意旨參照）。經查：
⒈被告陳惠鈴於103年7月間至9月間之某日，於位於臺中市
北區之某公司前，無償交付靈芝膠囊2顆予被告陳聖勛食用部分之行為，既有移轉上開靈芝膠囊2顆所有權之意思，所為自該當於轉讓。
⒉被告陳惠鈴如犯罪事實欄一之㈡及㈢所示時、地，雖係以每
包700元之價格，分別交付5包膠囊予被告陳聖勛各1次，且亦有向被告陳聖勛收取全額價金，惟被告陳惠鈴以前詞否認有何營利之意圖，且依前開事證顯示，被告陳惠鈴確係以購得之每包成本價格700元有償轉讓上開靈芝膠囊共10包予被告陳聖勛；被告陳聖勛亦以證人身分結證稱：伊不知道陳惠鈴的進價及利潤等語（見本院卷第92頁背面），卷內復未有足以證明被告陳惠鈴有如何從中賺取利益之相關事證，是尚難認被告陳惠鈴係將上開靈芝膠囊以高於購入原價讓與被告陳聖勛，而難遽認被告陳惠鈴有償交付上開靈芝膠囊係具有營利之意圖。是其上開所為，自屬以原價有償轉讓靈芝膠囊予被告陳聖勛各1次，至為明確。
二、被告陳聖勛確有如犯罪事實欄二之㈠及㈡所示之行使偽造私文書及販賣靈芝膠囊之犯行：
㈠、被告陳聖勛就有於向被告陳惠鈴購得上開靈芝膠囊後之103年10月、11月間之某日，未徵得冠冕生技公司之同意，透過網際網路向不知情之某印刷廠成年成員訂製載有「勇力錠」及「總經銷：冠冕生技公司」字樣之標籤，並在向冠冕生技公司所承租位於臺中市○區○○路○○○號9樓之1之營業處所，將上開標籤換貼至向被告陳惠鈴購入之膠囊鋁箔包並裝入紙盒內後，透過電話行銷販售靈芝膠囊；嗣經嘉義市調站人員於103年12月12日，依被告陳聖勛於103年12月10日傳送推銷壯陽產品之簡訊上所載電話，向被告陳聖勛訂購壯陽產品後，被告陳聖勛即在冠冕生技公司之上址營業處所公司，將上開標籤換貼至向被告陳惠鈴購入之膠囊鋁箔包並裝入紙盒內後，並於103年12月15日，以每盒2,000元之價格，販售並宅配寄送靈芝膠囊1盒予上開佯為顧客之嘉義市調站人員，並以貨到付款方式收取價金2,000元之事實，於本院準備程序及審理中供承在卷（見本院卷第50頁正面及背面、第95頁正面及背面），並經被告陳惠鈴於接受嘉義市調站詢問、偵查及本院中供述大致相符（見偵卷一第12頁背面、第26頁正面、本院卷第110頁背面），亦經證人即冠冕生技公司之負責人 蔡碧治 於接受嘉義市調站詢問及偵查中證述明確（見偵卷一第16頁正面、第26頁背面），復有法務部調查局嘉義市調查站104年10月2日嘉市犯字第10480529010號函所附之調查報告及三竹資訊股份有限公司104年2月2日竹資綜字第104020201號函、104年10月19日嘉市犯字第10480531220號函所附之外包裝袋1個及統一客樂得服務股份有限公司104年11月24日北市客字第10411240001號函及所附之匯款明細表暨被告陳惠鈴身分證及存摺影本各1份在卷可稽（見本院卷第41頁至第45頁、第63頁至第65頁、第69頁至第71頁），及扣案如附表一至五所示之物足憑，此部分事實自堪認定。
㈡、參以被告陳聖勛於接受嘉義市調站調查時供稱：伊都是以黑貓宅配方式寄給客戶，每個客戶均買1盒等語（見偵卷一第10頁背面至第11頁正面）；繼而於偵查中以證人身分結證稱：伊都是以貨到付款的方式，利用宅急便將貨物運送給客戶並收取款項；冠冕生物科技有限公司之負責人蔡碧治確實不知道伊有以冠冕生物科技有限公司的名稱對外販售藥品等語（見偵卷一第25頁背面、第26頁背面）；復於本院準備程序中，以被告身分供稱：扣案之如附表二編號三所示之寄貨單據，是陳惠鈴給伊的，伊再去向宅急便公司拿空白的寄貨單（即如附表二編號五所示單據），並於徵得陳惠鈴同意後，拿這些單子去寄，由貨運公司向客戶收貨款，扣完手續費再把錢給陳惠鈴；而且伊有向陳惠鈴說有賣出，錢下來再麻煩她等語（見本院卷第50頁正面至第51頁正面）；及於本院審理中亦以證人身分具結證稱：伊是向陳惠鈴買產品，自己去寄給購買者，但因為伊沒有辦法收款，就借她在黑貓宅急便的名義，請她幫伊代收；伊每次都是確定有客戶要買才向陳惠鈴拿貨等語（見本院卷第102頁正面）；另以被告身分供稱：伊向陳惠鈴拿的次數確實有兩次等語（見本院卷第117頁正面）。足見被告陳聖勛係確認有客戶要購買時始向被告陳惠鈴購入靈芝膠囊，且於宅配寄送時，均係以被告陳惠鈴之名義寄出貨物再委由被告陳惠鈴代為收取貨款乙節，堪以認定。則參以前述被告陳惠鈴於103年11月、12月間確曾有償轉讓靈芝膠囊2次予被告陳聖勛乙情，及被告陳惠鈴於本院審理中以證人身分亦結證稱：陳聖勛第一次就在103年10月、11月間，到伊梅亭街之住處附近向伊拿，第二次拿是又隔了1、2個星期之後；伊記得是分2次賣給陳聖勛共10包，一次他大概是拿4、5包；伊有幫陳聖勛宅急便代收過
2次錢等語（見本院卷第106頁正面至第108頁正面及背面、第110頁正面及背面、第115頁正面至第116頁正面），及前述被告陳聖勛於103年12月15日確係以宅急便，貨到付款之方式送達外包裝為「勇力錠」之靈芝膠囊予佯為消費者之嘉義市調站人員，且該次收得款項2,000元確係由陳惠鈴領取等節。堪認被告陳聖勛除於103年12月15日，以「勇力錠」之名義，以每盒2,000元之價格，販售並宅配寄送靈芝膠囊1盒予上開佯為顧客之嘉義市調站人員外，尚有於103年10月、11月間，以每盒2,000元之價格，販售並宅配寄送靈芝膠囊1盒予真實姓名年籍不詳之成年男子，並以貨到付款方式收取價金2,000元。
㈢、至起訴意旨雖以被告陳聖勛於偵查中之供述，認被告陳聖勛係以每盒1,800元至2,000元之價格，對外以「勇力錠」名義，販賣4至5盒靈芝膠囊乙節。惟參以被告陳聖勛就其對外銷售靈芝膠囊之次數，先於接受市調站人員詢問時供稱：伊曾販售予5、6個客戶各1盒等語（見偵卷一10頁背面）；繼而於偵查中稱：伊大約賣了4、5盒等語（見偵卷一第26頁背面）；再於本院準備程序及審理中改稱：包括賣給調查局人員該次，伊總共賣出3次等語（見本院卷第50頁正面、第157頁背面）。顯見其所述前後已有不一，其前揭自白，是否與事實相符，已難盡信。再者，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告陳聖勛雖曾以前詞自承有超過2次之販賣行為，惟依前開事證交互參照，僅被告陳聖勛上開2次販賣靈芝膠囊行為有補強證據足佐，對於被告陳聖勛有3次以上出售「勇力錠」犯行部分，則僅有其前後不一之自白為憑，是揆諸前揭說明，自不得僅以被告陳聖勛之唯一自白，認定被告陳聖勛尚有此部分販賣靈芝膠囊之犯行（爰就被告陳聖勛此部分犯行，不另為無罪之諭知，詳後「伍」所示），而僅得認定被告陳聖勛確有如犯罪事實欄二之㈠及㈡所示販賣靈芝膠囊各1次之事實。
㈣、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查嘉義市調站人員於103年12月12日，係依被告陳聖勛於103年12月10日所寄送內容略以：「會員好我是冠冕生技壯陽產品陳經理，最新純植物精製膠囊吃1顆有效2天」等語之簡訊上所載電話，致電向被告陳聖勛訂購壯陽產品乙節，經被告陳聖勛坦承在卷（見本院卷第50頁），並有上開法務部調查局嘉義市調查站104年10月2日嘉市犯字第10480529010號函所附之調查報告在卷可佐（見本院卷第41頁至第42頁42頁），足認被告陳聖勛原已具販賣靈芝膠囊之犯意，惟因購買之嘉義市調站人員無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，而應論以販賣未遂。
㈤、依前開事證所示，被告陳聖勛係以每10顆1包，每包700元之價格向被告陳惠鈴購入靈芝膠囊，然其卻係以每10顆1包，每包2,000元之價格販售靈芝膠囊，足認被告陳聖勛販賣靈芝膠囊時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。又被告陳聖勛明知其未得冠冕生技公司之同意，即擅自如附表二編號一所示印用「總經銷：冠冕生技公司」字樣之「勇力錠」標籤，換貼於靈芝膠囊鋁箔包上後為如犯罪事實欄二之㈠及㈡所示之販賣行為，則其此部分行為，顯已偽造冠冕生技公司為上開產品經銷商之意旨，而足生損害於冠冕公司之權益，是確係構成偽造私文書復持以行使之犯行，足堪認定。
三、被告陳惠鈴向湖南籍張姓女子購得之靈芝膠囊上所貼之靈芝滋養元素標籤，雖載有「食品」等字樣，此有上開標籤1張在卷可稽（見偵卷一第14頁）。惟：
㈠、按藥事法所規範之「藥品」，係指左列各款之一之原料藥及製劑：①於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。②未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。③其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。④用以配製前三款所列之藥品；又藥品經稽查或檢驗為未經核准，擅自製造者，即為藥事法所稱之「偽藥」；所稱禁藥，則係指藥品有左列各款情形之一者：①經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品、②未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。藥事法第6條、第20條第1款及第22條第1項已分別定有明文。查嘉義市調站人員將其等於103年12月15日，佯為顧客致電向陳聖勛購得之靈芝膠囊10顆送法務部調查局檢驗後，經檢視上開膠囊10顆外觀大小及顏色均一致，經隨機抽樣1顆檢驗後，確檢出含壯陽藥「Gendenafil」及「Noracetildenafil」成分，此有法務部調查局104年1月14日調科壹字第10303526130號函在卷可稽（在偵卷一第19頁）；且「Gendenafil」及「Noracetildenafil」成分，均係屬衛生福利部核准藥品成分「Sildenafil」以藥品列管，惟衛生福利部未曾核准含「Gendenafil」及「Noracetildenafil」成分之藥品許可證，本案涉藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥之規定，此亦有衛生福利部食品藥物管理署105年2月19日FDA藥字第1059900397號函在卷可稽（見本院卷第84頁）。是「Gendenafil」及「Noracetildenafil」成分非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品乙節，首堪認定。再觀諸上述「靈芝膠囊元素」標籤上，並未有主管機關即行政院衛生署核可製造、販賣之字樣，及前述衛生福利部未曾核准含「Gendenafil」及「Noracetildenafil」成分之藥品許可證乙節，被告陳惠鈴轉讓予被告陳聖勛之靈芝膠囊，顯具有未經核准，擅自製造之情況，是核當屬藥事法第20條第1項第1款所明定之「偽藥」，應無疑義。
㈡、被告陳惠鈴雖曾陳稱湖南籍張姓女子曾表示靈芝膠囊係其返回大陸向親戚購買，該親戚在大陸湖南省有開藥廠等語（見偵卷一第12頁背面、第26頁正面）。然被告所稱湖南籍張姓女子所告知靈芝膠囊係其從大陸帶至臺灣乙節，僅屬傳聞，且依靈芝膠囊鋁箔包上所貼之「靈芝滋養元素」標籤之記載，亦記載「產地：台灣」等字樣，卷內復無任何證據足證靈芝膠囊確係自境外輸入之藥品；且經本院函詢衛生福利部食品藥物管理署關於國內製藥廠之技術是否得製造含有「Gendenafil」及「Noracetildenafil」成分之膠囊一事，經函覆稱：目前國內已有多家藥廠通過膠囊劑型之GMP，應無藥廠之技術問題等語，此亦有衛生福利部食品藥物管理署105年
4月27日FDA藥字第1059901362號函在卷可稽（見本院卷第
134頁），是依卷內證據顯示，靈芝膠囊應屬國內未經核准，擅自製造之偽藥無訛。故起訴意旨認靈芝膠囊屬禁藥乙節，容有誤會。
㈢、按藥事法所稱偽藥，依據該法第20條第1款之規定，凡為未經核准擅自製造之藥品均屬之；又藥事法第83條第1項所訂「明知」為偽藥而販賣、轉讓之構成要件，此「明知」固以行為人對於所販賣、轉讓者係屬偽藥有直接之故意為必要，然則，行為人僅需對於所販賣、轉讓者係未經核准而製造之摻加足以影響人類身體結構及生理機能藥品有所認識，即該當於「明知」之要件，殊無要求行為人需明確知悉該藥品係摻含何種具體之化學成分，始認構成「明知」要件之必要。
則：
⒈參以被告陳聖勛於本院審理中以證人身分結證稱：陳惠鈴有
向伊描述靈芝膠囊係供男生提神保健用，沒有特別講壯陽兩個字，但有說可以延緩性衰老；因為伊等在電話行銷做很久，所以她說這個是男生吃的，伊就懂了；伊做電話行銷時，都是打電話，除非是講過電話確定對方是男生，但不方便講電話，才會發簡訊過去，若確定對方是男生時，就會問對方有無吃保健食品；簡訊中伊自稱是冠冕生技壯陽產品陳經理，是因為看到「壯陽」，有興趣的男生就會回電反問伊，所以伊就用「壯陽」讓對方知道伊是要賣什麼等語（見本院卷第94頁正面及背面、第98頁背面、第102頁背面至第103頁正面）；及其於103年12月10日寄送電話行銷之簡訊內容略以：「我是冠冕生技壯陽產品陳經理，最新純植物精製膠囊吃1顆有效2天......」等語，有上開簡訊翻拍照片
1張在卷可稽（見本院卷第42頁背面），足見被告陳聖勛於電話行銷靈芝膠囊時，確係以男性為對象，且宣稱所販售之產品有壯陽效果；復審之「靈芝膠囊元素」標籤上所載之功效為：「滋補強身、健康維持」等語，此有上開標籤1紙影本在卷可佐（見偵卷一第14頁正面），足見其於包裝上並未特別敘明此項產品係針屬於男性之壯陽產品，則衡諸經驗法則，若非交付靈芝膠囊之被告陳惠鈴確有告知被告陳聖勛該膠囊之功效，其豈有憑空猜得靈芝膠囊之功效即為壯陽之理；況被告陳聖勛前開證述，均係經具結後所為，如有虛偽不實，須受偽證罪之處罰，及參以被告陳聖勛與陳惠鈴係因曾任職於同一家電話行銷公司之同事，此經渠等供陳在卷（見本院卷第92頁正面、第105頁背面至第106頁正面），且被告陳聖勛亦供稱：伊與陳惠鈴並無恩怨或財務糾紛等語（見偵卷一第11頁背面），足徵被告陳聖勛與陳惠鈴間，並無仇恨糾紛，堪認被告陳聖勛應無甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告陳惠鈴確知悉且有告知其關於靈芝膠囊之功效之理，顯見其前開證詞，應與事實相符，堪以採信。是被告陳惠鈴辯稱：伊認為靈芝膠囊僅是保健食品，未曾告知陳聖勛有壯陽功能等語，顯與事實不符，礙難憑採。
⒉準此以觀，被告陳惠鈴在轉讓靈芝膠囊及被告陳聖勛以「勇
力錠」名義販賣靈芝膠囊時，對於上開靈芝膠囊，確具有壯陽效果甚為明確。則參以被告陳惠鈴於本院審理中供稱：保健食品伊涉獵2、3年，伊是從事醫療器材相關業務，伊之前與被告陳聖勛於同一家公司從事電話行銷時，行銷產品係通血路及顧肝之保健食品；當時產品上會標示品名、成分、公司地址、電話、工廠住址及電話等語（見本院卷第113頁背面、第159頁正面），被告陳聖勛亦已前詞坦認確曾予被告陳惠鈴一起從事電話行銷之工作，顯見其等均曾從事保健食品行銷之相關產業，則依其工作經驗及智識，應確知若僅係一般食品，當僅有保養身體之功能，豈可能因之有壯陽之功效，是其等對於靈芝膠囊自均摻有某類促進其壯陽功效之西藥成分，而確屬藥品，而非食品乙節，堪以認定。又參以靈芝滋養元素標籤上未有任何主管機關即行政院衛生署核可製造、販賣及製造工廠之字樣，足徵被告2人就靈芝膠囊確係未經許可製造之偽藥乙情知之甚詳。是被告2人另辯稱：
其等因「靈芝膠囊元素」標籤之記載，誤認靈芝膠囊為食品乙節，顯屬卸責之詞，無足採信。從而，被告陳惠鈴確有轉讓及被告陳聖勛有販賣摻有西藥成分偽藥之故意乙節，堪以認定。
四、綜上所述，被告陳惠鈴及陳聖勛前揭所辯，顯為事後卸責之詞，本案事證已臻明確，渠等上開犯行，均堪認定，皆應依法論科。
叁、新舊法之比較：
查被告陳惠鈴為上揭轉讓偽藥犯行及被告陳聖勛為上開販賣偽藥犯行後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第10400140921號令修正公布，自同年月4日起生效施行。修正前藥事法第83條第1項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經依刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」規定之從舊從輕原則，而為新、舊法比較結果，以修正前之規定較有利於被告（修正後罰金額提高），故本件均應適用被告陳惠鈴及陳聖勛行為時即修正前之藥事法第83條第1項之規定處斷。
肆、論罪科刑之說明
一、核被告陳惠鈴如犯罪事實欄一之㈠至㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。檢察官雖認被告陳惠鈴此部分犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪。然查被告陳惠鈴如犯罪事實欄一之㈠所為，係無償交付靈芝膠囊2顆與被告陳聖勛食用，於犯罪事實欄一之㈡及㈢所為，則係以原價有償交付靈芝膠囊各1包予被告陳聖勛，是其均非基於營利之意圖所為，此與意圖營利販賣實屬有間；且該靈芝膠囊係屬偽藥，而非禁藥乙節，均已如前述，是起訴意旨認被告陳惠鈴此部分係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，容有未洽。惟因該罪與明知為偽藥而轉讓罪，均規定於藥事法第83條第1項之同一條項，為同一法條，自均無庸變更起訴法條（最高法院10
1年度台上字第3805號判決意旨參照）；且本院亦已於審理中一併就轉讓偽藥告知罪名（見本院卷第158頁背面），是業已保障被告陳惠鈴之訴訟防禦權，併予敘明。
二、核被告陳聖勛如犯罪事實欄二之㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪及刑法第216條、第21
0條之行使偽造私文書罪；就被告陳聖勛如犯罪事實欄二之㈡所示，以「勇力錠」名義，販售靈芝膠囊1盒予嘉義市調站人員之犯行，因嘉義市調站人員與被告陳聖勛聯絡購買靈芝膠囊，目的係在於誘捕被告陳聖勛而佯裝購買，並無實際買受之真意，而僅止於未遂階段，是其此部分所為，應係犯修正前藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告陳聖勛透過網際網路，利用不知情之某印刷廠成年成員，偽造如附表二編號一所示「總經銷：冠冕生技公司」字樣之「勇力錠」標籤為間接正犯，而其偽造上開私文書後持以行使，其偽造之低度行為，皆為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨認被告陳聖勛如犯罪事實欄二之㈠及㈡所示販賣靈芝膠囊之犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，容有誤會。惟依前述，因修正前藥事法第83條第1項係將偽藥、禁藥同時明文規定，故罪名仍屬同一條項，無變更起訴法條之問題，況本院亦已於審理中一併就販賣偽藥為罪名告知（見本院卷第158頁背面），是亦已保障被告陳聖勛之訴訟防禦權。另按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，亦無庸引用刑事訴訟法第30
0條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號、96年度台上字第5365號判決意旨），是本院認定被告陳聖勛就犯罪事實欄二之㈡所為，應為明知為偽藥而販賣未遂，仍僅犯罪階段認定有異，故亦不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
三、被告陳聖勛如犯罪事實欄二之㈠所示，係一行為同時觸犯行使偽造私文書及明知為偽藥而販賣罪之2罪，就如犯罪事實欄二之㈡所示，則係一行為同時觸犯行使偽造私文書及明知為偽藥而販賣未遂罪之2罪，均為想像競合關係，各應從一重之明知為偽藥而販賣罪、明知為偽藥而販賣未遂罪處斷。
四、按所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪（最高法院10
3年度台上字第692號判決意旨）。被告陳惠鈴如犯罪事實欄一之㈠至㈢所示3次轉讓偽藥犯行，轉讓對象雖均係被告陳聖勛，惟在時間上均可獨立認定每次轉讓行為，並非密接而無法強行分開，是其各次犯行顯均係另行起意，非基於單一犯意，故非接續犯，應予分論併罰。又被告陳聖勛如犯罪事實欄二之㈠及㈡所示之販賣偽藥犯行，販賣對象不同，時間亦有異，其犯罪明顯且屬可分，是其犯意各別，行為互殊，自非接續犯，亦應分論併罰。是起訴書認被告陳惠鈴及陳聖勛上開犯行係為接續犯乙節，尚有未洽。
五、就如犯罪事實欄二之㈡所示犯行，被告陳聖勛已著手為販賣偽藥之實行，然因嘉義市調站人員並無購買之真意而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳惠鈴及陳聖勛無視含有西藥成份之偽藥進入市場上流通，有損國家對藥物之管理，亦對國人之身體健康造成潛在威脅，並損及我國法秩序，竟分別為如犯罪事實欄一之㈠至㈢所示之轉讓偽藥及如犯罪事實欄二之㈠及㈡所示之販賣偽藥犯行，所為均值非難；再酌以被告陳惠鈴各次轉讓偽藥之數量，暨被告陳聖勛各次販賣之數量，及所獲之利益，兼衡被告陳聖勛如犯罪事實欄二之㈡所示犯行，因所販賣之靈芝膠囊係經無購買真意之嘉義市調站人員購買，故其販賣行為未得逞，致交付之靈芝膠囊現實上未至社會流通；及各酌以被告陳惠鈴二專畢業、曾從事化妝品業務及電話行銷；被告陳聖勛則為五專畢業，曾任職於農會及從事電話行銷業務，尚有16歲子女須扶養大學肄業之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第159頁背面），及渠等就客觀事實均坦承不諱，及被告陳聖勛坦承行使偽造私文書犯行等一切情狀，分別量處如附表一編號一至五所示之刑，以資懲儆。又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響（最高法院99年度台非字第368號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號研討意見參照）。本案被告陳聖勛就如犯罪事實欄二之㈡所示犯行，雖適用刑法第25條第2項未遂犯之規定而減輕其刑，然參諸上開說明，此僅屬刑法總則之減輕事由，被告所犯罪名之法定刑仍為7年以下有期徒刑，是雖本院判處被告有期徒刑4月，仍不得易科罰金，併予敘明。此外，受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，刑法第41條第3項定有明文。惟依刑事訴訟法第479條之規定，可知該易服社會勞動係屬執行檢察官之權限，是本案自無須再於
主文中另諭知易服社會勞動之折算標準，附此指明。
七、末查，被告陳惠鈴及陳聖勛前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，素行尚佳，因一時失慮，偶罹刑典，且所犯之罪尚非重大難赦或暴力犯罪，於本院審理中亦就客觀事實坦承不諱，經此偵審程序教訓與刑之宣告後，應知所警惕信無再犯之虞。本院綜核上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。又本院審酌被告2人行為造成之損害，為使渠等於緩刑期內能有所反省，並對社會有所貢獻，爰依刑法第74條第2項第5款規定，分別宣告被告陳惠鈴及陳聖勛應於本判決確定之日起1年內，分別向公庫支付如主文所示金額。
八、沒收部分：
㈠、按被告2人本件各次行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自105年7月1日施行，刑法第38條經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。而所謂不宜執行沒收，參考修正條文對照表之說明，係指因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。又同法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。揆諸前揭說明，本案沒收應逕行適用105年7月1日公布施行之刑法關於沒收之規定；且販賣及有償轉讓偽藥所得之金錢，如能認定確係販賣及有償轉讓所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。
㈡、被告陳惠鈴就如犯罪事實欄一之㈡及㈢所示2次有償轉讓偽藥犯行中收受之價金各3,500元，被告陳聖勛均全額付清乙節，經被告陳惠鈴於本院審理中坦認在卷（見本院卷第116頁背面），是其此部分收受之價金，係其轉讓偽藥所得；另被告陳聖勛就如犯罪事實欄二之㈠所示販賣偽藥犯行中收受之價金2,000元，係其販賣偽藥所得之財物，且上開財物、利益均各為被告陳惠鈴及陳聖勛所有，復無修正後刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減之情形，故均應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，又上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時（渠等犯罪所得既均為新臺幣現金，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
㈢、扣案如附表二編號一所示之「勇力錠」標籤1批係被告陳聖勛所印製為其所有，且係預備供其販賣靈芝膠囊時貼於鋁箔包上使用之物，此據被告陳聖勛於本院審理中供述明確（見本院卷第156頁正面），是該「勇力錠」標籤1包自為其如犯罪事實欄二之㈠及㈡犯行所生之物（行使偽造私文書罪部分）及預備供犯罪所用之物（販賣偽藥罪及販賣偽藥未遂罪部分）；另參以被告陳聖勛於本院中供稱：如附表二編號二所示之「勇力錠」鋁箔包是伊販賣之前在家裡試貼標籤時所用，兩面都有貼標籤；如附表二編號三所示之寄貨單據2紙，是陳惠鈴給伊填寫代收貨款資料時參考之用，如附表二編號四所示寄貨單據，則是伊去宅急便公司拿的，想說如果需要寄出時就可以直接拿這些單子去寄，由 陳惠玲 代收貨款，這些東西都是伊的等語（見本院卷第50頁背面、第156頁正面），足見扣案如附表二編號二所示之鋁箔包1個（含貼於其上之「勇力錠」標籤2張）及如附表二編號四所示之寄貨單據10紙，係其預備犯如犯罪事實欄二之㈠及㈡所用之物，扣案之如附表二編號三所示之寄貨單據2紙則係供其犯罪所用之物，且均為被告陳聖勛所有，是上開物品，均應依刑法第38條第2項規定，沒收之。又如附表二編號一及二所示之物既均經宣告沒收，即無庸再就各張「勇力錠」標籤上及「勇力錠」鋁箔包上所貼之標籤2紙上偽造之「經銷商：冠冕生技公司」之名稱各1枚，宣告沒收，附此敘明。
㈣、「違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物。」（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）；又藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨、93年度台上字第738號判決參照）。扣案之靈芝膠囊1包（原內含10顆膠囊，其中1顆經送鑑後已用罄），係被告陳聖勛為犯罪事實欄二之㈡所示販賣偽藥未遂犯行所用之物，雖經佯為消費者之嘉義市調站人員以2,000元購買，惟其係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該扣案物仍屬於被告陳聖勛所有，則既未經行政機關沒入銷燬，故除送鑑用罄之膠囊1顆外，其餘膠囊9顆、包裝鋁片、鋁箔包（含貼於其上之「勇力錠」標籤1張）暨紙盒各1個，爰均依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。又上開貼於鋁箔包上之「勇力錠」標籤1張，既亦經宣告沒收，自無庸再就其上所貼之標籤1紙上偽造之「經銷商：冠冕生技公司」之名稱1枚，宣告沒收。又佯為消費者之嘉義市調站人員雖以2,000元向被告陳聖勛購買靈芝膠囊1包，惟其係基於蒐證及便利辦案目的所為，主觀上並無買受及交付價金之意，則其顯無轉讓或處分之意思交付此部分價金予被告陳聖勛，難認屬被告陳聖勛所有之物，爰不予宣告沒收（最高法院84年度台覆字第288號判決意旨參照）。
㈤、扣案如附表三所示之物，被告陳聖勛否認為供其為本案各次犯行所用之物（見本院卷第156頁），卷內亦無證據證明上開物品亦係供被告陳聖勛為本案各次犯行之用，應與本案無關；被告陳惠鈴之選任辯護人當庭提出貼有「靈芝滋養元素」標籤之空鋁箔包1個，則係被告陳惠鈴自行留存之外包裝袋（見本院卷第86頁正面），難認與其如犯罪事實欄一之㈠至㈢所示轉讓犯行相關，爰均不於本案宣告沒收（亦不列載於犯罪事實欄），附此敘明。
伍、公訴意旨雖另認：被告 陳聖勳 於103年9月至12月間，基於販賣禁藥以營利及偽造私文書復持以行使之犯意，以電話行銷之方式，以每盒1,800元至2,000元不等之價格販賣不特定人以行使之，除前開本院認定有罪部分外，另有販賣2至
3盒禁藥予他人等語。惟查，被告陳聖勛就其確實售出之「勇力錠」次數，於接受市調站人員詢問、偵查中及本院中屢屢更異其詞，顯見其所述前後已有不一，且卷內復無其他足資證明被告陳聖勛確有3次以上出售「勇力錠」犯行之補強證據，此均業如前述，是此部分僅有被告陳聖勛有瑕疵之自白可資為證，別無其他補強證據，自難遽認被告陳聖勛另有上開公訴意旨所指罪嫌，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告陳聖勛此部分罪嫌，與前開經本院論罪科刑之部分，具有「接續犯」之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）藥事法第83條第1項、第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第210條、第51條第5款、第55條、第25條2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國105年8月17日
刑事第十三庭審判長法官劉敏芳
法官王靖茹法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃善應中華民國105年8月17日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：
┌─┬─────────┬──────────────────────────┐│編│││││犯罪事實│罪名、應處刑罰及沒收││號│││├─┼─────────┼──────────────────────────┤│一│犯罪事實欄一之㈠│陳惠鈴明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│二│犯罪事實欄一之㈡│陳惠鈴明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟伍佰元，沒收之，於全部或一││││部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│三│犯罪事實欄一之㈢│陳惠鈴明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟伍佰元，沒收之，於全部或一││││部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│四│犯罪事實欄二之㈠│陳聖勛明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。││││扣案之如附表二編號一至四所示之物，均沒收之。未扣案之││││犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│五│犯罪事實欄二之㈡│陳聖勛明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑肆月。││││扣案之如附表二編號一至五所示之物，均沒收之。│└─┴─────────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│├──┼──────────────────────────┤│一│「勇力錠」標籤1批│├──┼──────────────────────────┤│二│鋁箔包1個（含其上所貼之「勇力錠」標籤2紙）│├──┼──────────────────────────┤│三│宅急便客樂得包裹查詢號碼：00-0000-0000號寄件單據2紙│├──┼──────────────────────────┤│四│宅急便客樂得包裹查詢號碼：00-0000-0000號、00-0000-00│││35號、00-0000-0000號、00-0000-0000號、00-0000-0000│││號、00-0000-0000號、00-0000-0000號、00-0000-0000號、│││00-0000-0000號、00-0000-0000號、00-0000-0000號寄件單│││據各2紙│├──┼──────────────────────────┤│五│「勇力錠」靈芝膠囊9顆【含包裝鋁片、鋁箔包（含其上所│││貼之「勇力錠」標籤1紙）及紙盒各1個】│└──┴──────────────────────────┘附表三：
┌──────────────────────────┐│扣案物品名稱（與本案無關而不予宣告沒收部分）│├──────────────────────────┤│新活力包裝盒150個、新活力標籤10組、精沛能標籤1組、││ 舒甘 好標籤1組、精沛能包裝空罐4個、空罐罐子30個、精││力勇標籤貼紙1組、包裝紙盒I1組、包裝紙盒II1組、包││裝紙盒III1組、冠冕生技公司標籤1組、包裝用塑膠袋I1││組、包裝用塑膠袋II1組、精氨酸&鳥氨酸標籤1組、飛盟││廣告事業社信封及廣告信4張。│└──────────────────────────┘