裁判字號：最高法院97年台上字第1819號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八一九號上訴人甲○○
號乙○○丙○○
64巷85號丁○○戊○○上列上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第七八三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三九四六、五三二一、五七一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審依行為時牽連犯關係，從一重論甲○○、乙○○、丁○○、戊○○共同以犯竊盜罪為常業（甲○○，累犯，處有期徒刑貳年拾月；乙○○，累犯，處有期徒刑貳年陸月；丁○○處有期徒刑貳年陸月；丙○○處有期徒刑壹年捌月；戊○○處有期徒刑壹年捌月；並均為相關從刑宣告之判決）駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未說明其認定甲○○商請 歐俊宏 向 周道亨 購買存摺、甲○○參與撥打恐嚇電話及甲○○與共同被告 林寬齊 、 謝榮文 、 李明信 等人彼此間有犯意聯絡之證據及理由，洵有判決不備理由之違法。㈡、共同被告歐俊宏、乙○○如何取得周道亨、 蘇童榮 、 伍孫麗香 、 楊明雄 等人之存摺，原審並未傳喚周道亨等人到庭訊明，調查職責尚嫌未盡。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以伊在警詢中之供述及甲○○於第一審之證詞，認定伊以電話聯絡失竊賽鴿之鴿主，並向鴿主恐嚇。惟綜觀該等筆錄，並無可資證明伊有此犯行之證據，原判決就此部分之事實認定，與採用之證據不相適合，自屬證據上之理由矛盾。㈡、原判決引用之證據，均無法證明伊自民國九十四年四月間至九十四年五月二十七日為警查獲止，無間斷地使用0000000000行動電話，亦無積極證據足證被害人所接獲顯示前開電話號碼之來電，皆為伊所撥打，難謂無認定事實未依卷證資料之違誤。㈢、伊僅協助綽號「水哥」者取得擄鴿資料，並無以竊盜維生之意思，尚有其他職業，非專以竊盜為業，客觀上復未具時間之連續性及可確定性，僅為偶發、短暫性，且無何犯罪所得，與常業竊盜有間，原判決認伊犯常業竊盜，適用法則非無不當。丁○○上訴意旨亦略稱：㈠、原判決事實欄認定：「被告等人因缺錢花用，竟共同基於常業竊盜之犯意及意圖為自己不法之所有恐嚇取財之概括犯意聯絡，而組成俗稱擄鴿勒贖之犯罪集團……自九十四年四月間起，在彰化縣二水鄉某真實姓名、年籍不詳之 陳榮昌 友人住處謀議」等情；惟理由內並未說明所憑之證據。㈡、原判決理由說明伊參與本件犯罪至九十四年五月十九日止，然事實欄卻認定至九十四年五月下旬某日止，事實認定與理由說明顯不一致。㈢、原判決對於伊之選任辯護人所為：「一千一百元（新台幣，下同）係賣鴿之對價」、「一千一百元對價與恐嚇取財之金額無關，該一千一百元係竊盜所得之款項」、「處分鴿子係竊盜後之處分財產行為，並非恐嚇取財之犯意聯絡及行為分擔」等有利辯解，何以不足採，均置而不論，理由顯有不備。㈣、伊委非以竊盜為業，不以竊盜維生，不該當常業竊盜罪。戊○○上訴意旨則略稱：原審未就甲○○使用之行動電話0000000000與伊使用之行動電話0000000000間通聯記錄，比對甲○○何時指示伊將賽鴿釋放，其原因、次數、隻數各為何？亦未調查伊二次放飛賽鴿，是否因畏懼暴力脅迫，始聽從甲○○之命令行事？亦有調查未盡之違背法令。丙○○上訴意旨亦略以：伊單獨犯竊盜罪，與本件其他被告無關；且偶然犯罪，不應論以常業竊盜；又伊未參與恐嚇取財，且主動向警方自首各等語。惟查：㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；而對於判決之意旨，應就其全部之內容觀察，不容斷章取義，指為理由不備。原判決依憑甲○○、乙○○及同案被告歐俊宏於第一審法院之部分自白，並有甲○○所使用0000000000號行動電話九十四年五月二十四日至同年月二十六日之通訊監察譯文，資為補強證據，認甲○○確有參與撥打恐嚇取財電話之行為，已於理由內說明其憑以判斷之心證理由，核與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定無違，並無上訴意旨所指理由不備之違背法令。又原判決依憑共同被告林寬齊之電話00－0000000與甲○○行動電話0000000000間之通話監聽譯文內容，認係甲○○與林寬齊之子 林良郁 關於犯行之對話，而丁○○亦證稱參與捕鴿綽號「老夫子」、「老仔」者為林良郁之父，因認甲○○與林寬齊之間有犯意聯絡。復依共同被告李明信0000000000行動電話與丁000000000000行動電話九十四年五月十九日通訊譯文、謝榮文0000000000行動電話與丁○○上述行動電話同日之通訊譯文，認李明信在山下發現有人擬至山上查緝丁○○時，以電話通報丁○○，復通知謝榮文開車搭載丁○○離開現場，以躲避查緝，亦見謝榮文於丁○○竊捕賽鴿時負責接應；另依李明信上述電話與陳榮昌0000000000行動電話、李明信同支電話與丙000000000000行動電話間之通訊譯文，認定李明信或以電話通報丙○○，協助丙○○逃離現場，或詢問陳榮昌竊鴿成果，益徵李明信於丁○○、丙○○、陳榮昌行竊時，負責把風。其等彼此間，互有犯意聯絡、行為分擔，所為事實認定，核與卷內資料尚無不符。上訴意旨指摘原判決就甲○○與林寬齊、謝榮文及李明信間成立共同正犯之認定，未於理由內說明其憑據云云，殊有誤會。又丙○○係在警詢中自白（見警卷第二八九至三０五頁），上訴意旨指係自首，亦有誤會。㈡、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。乙○○於警詢中供承參與甲○○等人網鴿恐嚇取財；參以甲○○於第一審審判期日稱：「鴿子腳環資料交給乙○○、歐俊宏二人，要他們打給被害人，看被害人是否願意匯款贖回鴿子。被害人匯款金額由乙○○、歐俊宏自己決定等語以觀，乙○○與甲○○等人間，顯有恐嚇取財之犯意聯絡與行為分擔，則乙○○曾否撥打恐嚇電話，與其共同恐嚇取財犯行之認定不生影響，原判決依憑證據資料而為論斷，難謂有何違法。㈢、判決事實或理由中有關文字之誤植，或雖非誤植，但顯然於犯罪事實同一性之認定無礙之表述，於全案情節與判決宗旨無影響者，自不得指為違法而據為上訴第三審之理由。原判決認定乙000000000000行動電話至九十四年五月二十七日皆為其所使用，日期之認定，固有瑕疵，惟不足以改變其使用該支電話供犯罪之用之事實，尚無礙於犯罪事實同一性之認定。另原判決就丁○○參與本件犯行之時間，於事實欄認定係自九十四年四月起至九十四年五月「下旬某日」止；理由內則謂自九十四年四月間起至九十四年五月十九日止，事實與理由雖不一，惟亦與犯罪事實同一性之認定無礙。上訴意旨執此爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。㈣、修正前刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決以甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○，及同案被告歐俊宏、林寬齊、陳榮昌等人，於如其附表三所示之以相同方法，多次為本件竊盜犯行，顯係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，不論所得多寡，及是否有其他職業，渠等集眾人之力，多次分工竊取賽鴿，洵有恃此為業，賴以維生之意，認定上訴人等所為，均犯修正前之常業竊盜罪，其法則之適用，於法核無不當。乙○○、丁○○上訴意旨，爭執其等非以竊盜為生，亦非專以竊盜為職業，指摘原判決認定其等犯常業竊盜罪，有適用法則不當之違誤云云，仍非上訴第三審之適法理由。㈤、被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決依戊○○於第一審法院之自白：「我承認有檢察官起訴的事實，每隻鴿子我分到一百元，我總共分到六百元、七百元」，並參以甲○○使用0000000000行動電話與戊000000000000行動電話於九十四年五月一日、十日、十六、十七日之通訊譯文認戊○○與甲○○之間持續通訊，就本件竊盜、恐嚇取財之犯罪計畫，顯然知情，該通訊譯文自得為戊○○自白之補強證據，此部分之採證，並無違證據法則。上訴意旨指摘原審未依通訊譯文調查釋放賽鴿之原因、時間與次數，為事實上之爭辯，同非上訴第三審之適法理由。㈥、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。戊○○於原審準備程序期日雖供稱：甲○○叫我把鴿子放飛二次，以前我有被甲○○打過，所以才會聽他的話。惟嗣又供稱：「竊盜部分認罪」，其就是否共犯竊盜之陳述，前後不一，縱令戊○○曾遭甲○○毆打而對其言聽計從。然觀諸通訊譯文內容，其於分擔犯罪行為之實施時，並無遭恐嚇、脅迫而喪失自由意志之情形。則戊○○曾否遭甲○○暴力而延續其恐懼心理，於本件犯罪構成要件事實並無重要且直接之關聯，亦不足以動搖基本犯罪事實之認定，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，要無違法之可言。又原判決綜合甲○○、乙○○及歐俊宏在第一審法院之供述，並有華南商業銀行帳號：000000000000蘇童榮帳戶存摺一本、提款卡一張、周道亨帳戶存摺一本扣案佐證，認定甲○○等確係使用人頭帳戶供恐嚇取財匯款之用，核與採證法則無違，事證亦臻明確，原審未傳喚周道亨等人到庭說明其等存摺或提款卡之轉讓過程，仍無礙於本件恐嚇取財事實之認定。上訴意旨指摘原判決調查職責未盡，亦非適法之上訴理由。㈦、就不足動搖認定基礎犯罪事實之其他事實，判決漏未說明其認定依據者，雖有微疵，但於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決事實認定上訴人等因缺錢花用，共同基於常業竊盜之犯意及意圖為自己不法所有恐嚇取財之概括犯意聯絡，而組成俗稱擄鴿勒贖之犯罪集團，自九十四年四月間起在位於彰化縣二水鄉姓名、年籍不詳之陳榮昌友人住處，謀議竊鴿及恐嚇取財之犯罪計畫。雖未就甲○○等前述犯罪動機及犯罪謀議地點之認定，於理由內詳述其認定之依據。然原判決所採之其他證據，已使事實臻於明確，該漏未說明之瑕疵，尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決主旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所指各節，乃對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，漫言指摘；或就同一證據資料為相異之評價，或對不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯；或屬與本件犯罪構成要件無關之細節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之常業竊盜部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於恐嚇取財部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依法不得上訴於第三審法院，其上訴不合法，應併予駁回。再本件係從程序上駁回上訴，丙○○請求減輕其刑或併予宣告緩刑，均無從審酌，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月五日
Ａ