裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1569號刑事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1569號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告杜建宜上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第846號中華民國103年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實本院認定之犯罪事實與原判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理由
一、有罪部分㈠引用原判決書（如附件）理由欄所記載之證據。
㈡檢察官上訴意旨以：被告曾犯有附表編1、3所示相同罪質之
加重竊盜罪，足見其素行不佳，原審判決科刑時對於如附表所示之加重竊盜、妨害兵役等犯行，均未詳予斟酌，有不適用法則之違誤，原判決量刑過輕云云。本院審酌檢察官所指被告前所犯竊盜罪等判決時間分別在84年8月10日、90年3月22日、94年7月21日，距本案發生已有多年，難認在此期間被告仍無間斷其犯罪行為。本件被告犯罪所得僅7,000元，業已賠償被害人，與被害人達成和解，被害人於本院庭訊時表示被告只有偷錢，沒有破壞東西，事後知錯並和解賠償，希望給他自新機會等語。而被告於本件犯行後再欲於同地點犯案被警查獲，於案發現場摔落而未得逞，且受骨折之傷害，得不償失。本院認原判決量處之刑足使其警愓，尚屬適當。檢察官認原判決量刑過輕為無理由。此部分之上訴應予駁回。
二、無罪部分㈠經本院審理結果，認第一審判決就此部分對被告為無罪之諭
知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
㈡檢察官上訴意旨以：被告於103年1月23日凌晨2時許，攜帶
客觀上足為兇器使用之鐵撬1支，攀爬上址「茶緣小品」店門前之燈桿至上址2樓，持鐵撬撬開2樓玻璃窗時，因行跡可疑，為員警發覺並大聲斥喝，被告乃從2樓摔落，玻璃窗亦掉落，經證人即告訴人 許文進 於原審證稱此第二次掉落之玻璃窗與上開於102年12月15日第一次遭竊侵入之2樓窗戶相同，第一次被告在2樓窗戶外面延伸處遺留脚印，正是第二次被告擺放鐵撬之處，第二次遭竊時，2樓擺放有營業用之桌椅、餐盤等物，足見被告基於竊盜之目的，於夜深人稀之際，循第一次行竊之模式，同係攀爬路旁之電燈桿至2樓之玻璃窗處而接近財物，再自2樓之玻璃窗查看店內之動態並物色店內之財物，進而撬開2樓玻璃窗，被告竊盜之犯意已飛躍表現至行動，其所為應已著手於竊盜行為甚明，原審認定事實與常情有違，並舉最高法院82年度第2次刑庭會議(二）決議及本院及本院臺中分院、臺南分院判決供參考。
㈢按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，
始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，此業經最高法院著為判例(最高法院27年滬上字第54號刑事判例意旨)。實務上最高法院之判決亦遵循此意旨，認預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立(最高法院94年度台上字第6989號判決意旨參照)。最高法院82年度第2次刑庭會議(二)決議重申上開判例明白揭示尚未著手於竊盜行為之實施時，加重竊盜罪即無由成立之立論正確。而對於竊盜行為之著手時點，究應從何時段開始起算，該決議則僅說明「應就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手外，實務上似不妨從個案詳加審認，另創竊盜著手時點之新見解，以期符合現代社會環境之實際需要」。本案被告於警詢時陳稱：我徒手從路燈桿爬到招牌，再爬到窗戶，當時窗戶有上鎖，我用鐵撬撬開，要把窗戶整扇打開時用力過猛，所以不慎把窗戶拉下，就跟窗戶一起摔落；於偵查中陳稱：用鐵撬去搬窗戶的鎖，窗戶就掉下來、砸到我的頭，我跟窗戶一起掉到1樓；於原審陳稱：還沒有進去，碰到窗戶，窗戶就掉下來、是用手弄，窗戶有點鬆脫，一方面聽到警察喝斥，一時緊張就跟著窗戶掉下來。還沒有以眼睛或手搜尋或物色財物；於本院陳稱：我人還在外面，尚未進入。因我碰觸玻璃，玻璃鬆脫掉下來，砸到我，我就跟著掉下來。這次我也沒有用鐵撬，也還沒有伸頭進去看。第一次進入因為門窗沒鎖，我就直接進入，當時沒有拿鐵撬，那時候鐵撬就放在外面，我也沒有拿走。第二次我也沒有拿現場的鐵撬等語。雖然關於是否有使用鐵撬開啟窗戶一節前後有出入，但始終供稱甫開啟窗戶即隨同窗戶一起摔落，尚未進入店內。而依證人即最先到達現場之警員 郭倚綜 之證詞，其只看到2樓有黑影，有弄玻璃的動作，係聽到玻璃掉落的聲音才過去查看等語，被害人許文進於偵查中陳稱當時被告摔下來送醫，沒有偷成；於原審證稱整組玻璃窗連同窗戶框掉下來，上面有血跡，均不能證明被告已進入店內。此外復無證據證明被告在摔落前有自2樓之玻璃窗查看店內之動態並物色店內之財物，或有其他足認已開始搜查、接近財物之行為，難認已經著手竊盜之犯罪行為。揆諸上開最高法院判例、判決及決議要旨，尚不得以竊盜未遂論繩。至檢察官所引本院及臺中分院、臺南分院之判決與本案情形均不相同，不予參酌。檢察官上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳啟文中華民國103年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬──────┬────────┬────┐│編號│案由│判決日期│判決法院與案號│刑度│├──┼────┼──────┼────────┼────┤│1│加重竊盜│84年8月10日│臺灣宜蘭地方法院│有期徒刑│││││84年度訴字第220│7月，緩│││││號│刑4年│├──┼────┼──────┼────────┼────┤│2│妨害兵役│90年3月22日│臺灣宜蘭地方法院│有期徒刑│││││90年度羅簡字第30│3月│││││號││├──┼────┼──────┼────────┼────┤│3│加重竊盜│94年7月21日│臺灣宜蘭地方法院│有期徒刑│││││94年度易字第232│1年8月│││││號││└──┴────┴──────┴────────┴────┘