裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1281號刑事判決
裁判日期：民國95年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1281號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人莊美貴律師被告丁○○選任辯護人 張仁懷 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一一二四一號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 陸月。扣案第三級毒品愷他命叁包（空包裝袋總重零點伍肆公克，愷他命驗餘淨重壹點肆柒公克）均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案第三級毒品愷他命叁包（空包裝袋總重零點伍肆公克，愷他命驗餘淨重壹點肆柒公克）均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案第三級毒品愷他命叁包（空包裝袋總重零點伍肆公克，愷他命驗餘淨重壹點肆柒公克）均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴詐欺部分無罪。
事實
一、甲○○與丁○○為朋友關係，其等均明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。甲○○竟因其自身有施用愷他命之習性及貪圖販賣毒品之利潤，乃於九十五年七月初左右，在臺南市○○路上之PUB，向真實姓名年籍不詳綽號「 世賢 」之成年男子，以每包新臺幣（下同）八百元之價格購入愷他命二十餘包，除部分供己施用外，其餘則俟機以每包九百元之價格販售予不特定人，其間分別於：㈠九十五年七月九日晚間十一時三十分許，與丁○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之共同犯意聯絡，先由甲○○與將真實姓名年籍不詳綽號「阿湘」之成年男子聯繫確定購買數量、金額及交易地點後，在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前交予丁○○十 包愷 他命，再由丁○○持往約定之臺南縣 關廟 國中附近某廟涼亭交付與該綽號「 湘仔 」之成年男子，並收取價金九千元，丁○○將所得九千元交付予甲○○後，甲○○則無償給予丁○○愷他命一包以為酬謝。㈡九十五年七月二十日，甲○○因丁○○向其表示：伊朋友要 買愷 他命五包等語，而在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前交付愷他命五包予丁○○，丁○○則未將愷他命出售，而自行留供己用。㈢九十五年七月二十二日晚間十一時三十分許，與丁○○基於同一販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，由甲○○在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前檳榔攤，交付丁○○愷他命三包，交待丁○○持往臺南市○區○○路一段六十六號「 蘇活 PUB」內販賣，並約定售出後將酬以愷他命，丁○○遂將愷他命三包持往前開「蘇活PUB」內販賣，惟尚未售出即遇警方前往執行路檢勤務，因形跡可疑，而前開「蘇活PUB」內樓梯間，為警攔查，並扣得其所持有之愷他命三包（毛重二點二公克，空包裝袋總重○點五四公克）。嗣經丁○○供出毒品來源，而循線在臺南市○區○○路○○巷○○號前查獲甲○○，始發現上情。
二、甲○○另基於轉讓愷他命之犯意，於九十五年七月初某日，在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前，無償轉讓愷他命一包予丁○○施用。復於九十五年七月十五日，在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前檳榔攤，無償轉讓愷他命三包予丁○○。
三、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○九十五年七月二十三日下午二時第二次警詢筆錄部分：
㈠按刑事訴訟法第一百條之一第一項規定訊問被告，原則上應
全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；又同條第二項規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。而同法第一百條之二規定司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用上開規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思，及筆錄所載內容與陳述相符，是如犯罪嫌疑人之陳述，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院九十三年度臺上字第三七○號裁判意旨參照）。依上開法條規定及裁判意旨，司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況並經記明筆錄之例外情形外，應全程連續錄音，惟違反該程序規定時，如能認被告之陳述係基於自由意思，且筆錄所載內容與陳述相符，仍難謂該警詢筆錄無證據能力，而僅明文排除「不符」部分之證據能力。又所謂「不符」，應包括筆錄內容係錄音或錄影內容所無、筆錄內容與錄音或錄影內容歧異、筆錄內容因錄音效果不清而無法辨識是否與陳述相符等情形而言。
㈡查被告甲○○第一次（即九十五年七月二十三日凌晨五時五
十五分）警詢供述，並無出現錄音瑕疵，且與筆錄之內容一致等情，為被告甲○○及其選任辯護人所是認，惟被告甲○○之第二次警詢供述，就員警詢問「待遇是如何給丁○○？你說一次免費給他吸食，免費的？」時，記載被告甲○○回答「待遇是給丁○○一次免費Ｋ他命吸食」等語，錄音帶因錄音效果不清，無法判斷被告甲○○是否確有回答，且自員警詢問「你叫丁○○運送過幾次？於何時？何地？」以下之內容則出現筆錄記載因錄音效果不清而完全無法辨識是否與陳述相符之情形，此業據本院當庭勘驗屬實，並有錄音譯文一份在卷可參，是依照前揭說明，被告甲○○雖坦承其於警詢供述係出於自由意識，具有任意性，然被告甲○○第二次警詢筆錄中關於上開因錄音效果不清而無法辨識是否與陳述相符部分，應認係屬筆錄與錄音內容「不符」之情形，依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第二項之規定，不得作為證據。
二、被告甲○○、丁○○於本院九十五年七月二十三日之訊問筆錄部分：
㈠按刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人
之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，同法第一百五十八條之三復明定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
㈡查本院九十五年七月二十三日之訊問筆錄係就被告甲○○、
丁○○涉案事實為訊問，並未告知係行人證之調查程序，亦未命具結，已難認定與前述人證調查程序之規定相符，是檢察官提出共同被告甲○○、丁○○於本院九十五年七月二十三日之供述作為證明被告丁○○、甲○○犯罪事實之證據，揆諸前揭說明，共同被告甲○○、丁○○未經具結之供述，應認無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告丁○○及其選任辯護人於本院進行準備程序時，就其涉案部分，對於檢察官提出之證據方法即同案被告甲○○警詢時之陳述，除第二次警詢筆錄因錄音不清無法辨識部分之供述外，均同意作為證據，本院審酌上開供述作成時之情況亦認適當，揆之前揭規定，證人即同案被告甲○○警詢時所為被告丁○○涉案情節之供述除第二次警詢筆錄錄音不清無法辨識是否與筆錄相符之部分外，應有證據能力。
貳、實體部分（被告甲○○、丁○○有罪部分）：
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時、地無償轉讓愷他命予丁○○之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊於九十五年七月九日有交給丁○○十包愷他命，要丁○○幫伊拿去給綽號「湘仔」之男子，並請丁○○幫忙拿回「湘仔」欠伊的九千元，但丁○○回來後說沒有看到「湘仔」，又將十包愷他命還伊；伊於九十五年七月二十日有交給丁○○五包愷他命，因丁○○說有人要買，伊就直接交給丁○○，丁○○並沒有給伊錢，丁○○說自己施用掉了；至於九十五年七月二十二日伊確實有交三包愷他命給丁○○，但並未叫丁○○去「蘇活PUB」販賣云云。訊據被告丁○○雖坦承於前開時、地為警查獲愷他命三包等情，然亦矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：九十五年七月九日甲○○要伊將愷他命十包交給綽號「湘仔」之人，並順便拿回「湘仔」欠甲○○的九千元，但伊到關廟國中附近的廟宇涼亭，並沒有遇到「湘仔」，伊打電話跟甲○○聯絡後即將該十包愷他命買下；「蘇活PUB」那次是甲○○要伊幫他賣，並 拿愷 他命三包給伊，但伊並沒有賣，且伊後來有跟甲○○說要先拿愷他命來施用云云。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠查獲之物品與鑑驗：
本件扣案之愷他命三包係臺南市警察局第一分局員警於九十五年七月二十三日凌晨二時三十分許，在臺南市○區○○○路一段六十六號前，經由被告丁○○任意提出而扣得，此業據臺南市警察局第一分局莊敬派出所員警丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第一二七頁），並有卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件可參（見警詢卷第二五至二
八、四一頁），而扣案三包白色粉末經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分（送驗粉末三包驗前總毛重二點二公克，包裝塑膠袋總重約○點五四公克，取○點一九公克鑑驗用罄），亦有內政部警政署刑事警察局九十五年十月三日刑鑑字第○九五○一三六六○一號鑑定書在卷可憑（見本院卷第七八頁），是被告丁○○為警查獲時持有第三級毒品愷他命之事實，洵可認定。
㈡被告甲○○無償「轉讓」愷他命予丁○○施用之事證：
⒈被告甲○○迭於於第一次警詢筆錄、偵查中、本院準備程序
及審理時均坦承：伊有無償給予愷他命與丁○○，因伊曾經施用過丁○○所有之愷他命，故伊會送愷他命與丁○○用，伊承認有於九十五年七月初、九十五年七月十五日，在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前，分別無償將愷他命一包、三包給予丁○○施用等語（見警詢卷第二頁、偵查卷第九頁、本院卷第八、四十、一○四頁），核與證人即同案被告丁○○於本院審理時到庭結證：伊有向甲○○要愷他命，不用費用要來的，九十五年七月初、七月九日、七月十五日、七月二十日、七月二十二日均有要過，分別要一包、十包、三包、五包、三包，但七月九日的十包是甲○○要伊順便帶去給「湘仔」的等語大致相符（見本院卷第一○六、一一二頁）。
⒉再以被告甲○○、同案被告丁○○為警查獲時所採集之尿液
，經送長榮大學檢驗結果，均呈愷他命類陽性反應，此有長榮大學九十五年八月十日出具確認報告二紙在卷可稽（見本院卷第二四、二五頁），足徵被告甲○○與共同被告丁○○確有施用愷他命之習慣，是被告甲○○前揭坦承贈送愷他命與丁○○施用等情，應堪採信。
⒊綜上所述，被告甲○○無償轉讓第三級毒品之犯行，堪可認定，自應予依法論科。
㈢被告甲○○販賣愷他命部分之事證：
⒈被告甲○○於警詢時供承：警方所查獲丁○○所持有之愷他
命三包，係伊所有，伊所有之愷他命是向綽號「世賢」男子購買，約買五次，每次二至五包，每包為○點七公克八百元，如丁○○的朋友或伊朋友要買，伊會叫丁○○送去給他們等語（見警詢卷第二、三、五頁）；復於偵查中坦承：伊確實在警詢時說過九十五年七月二十二日晚上十一點半，在金佰億釣蝦場檳榔攤叫丁○○去「蘇活PUB」賣愷他命的話，伊賣過二次愷他命，第一次是九十五年七月九日，「湘仔」已未顯示的號碼打伊手機，要在關廟等伊，「湘仔」要還伊九千元，伊要拿十包愷他命給「湘仔」，伊叫丁○○交給「湘仔」，並有收九千元回來，好處是給丁○○一包愷他命，第二次是七月二十日在金佰億釣蝦場，伊給丁○○五包愷他命，丁○○說他朋友要買的，伊並沒有向丁○○拿錢，愷他命是七月中在臺南市○○路上的PUB向綽號「世賢」的人買的等語（見偵查卷第八、九、三十、三一頁）；被告甲○○於九十五年七月二十三日檢察官聲請羈押本院訊問時亦供承：對於檢察官於羈押聲請書所載「甲○○與丁○○共同販賣三級毒品愷他命，由甲○○向綽號「世賢」男子販入愷他命後，於九十五年七月九日交予丁○○十包愷他命至關廟國中附近以九千元價格，售予「湘仔」，另於七月二十二日晚間交予丁○○愷他命三包，欲以每包九百元之價格售予不特定人」之事實為實在，但伊只有賣給丁○○，販賣毒品約二個禮拜多，賣給丁○○每包九百元等語（見本院九十五年度聲羈字第三八九號卷第六至八頁），核與證人丁○○於偵查中結證稱：七月份時甲○○向伊表示，要向朋友買愷他命，要伊幫忙賣，甲○○說愷他命係向高雄的人買，每次買十五至二十包左右，伊幫忙甲○○賣過二次，第一次是七月九日去關廟賣十包愷他命九千元，第二次就是昨天（七月二十二日）晚上在「蘇活PUB」，並未賣出去就被查獲等語相符（見偵查卷第十三頁），而證人丁○○與被告甲○○並無夙怨，端無設詞誣陷被告甲○○之理。況依證人丁○○之證述內容亦坦承其有販售愷他命之事實，倘其所述並非真實，豈有明知販賣第三級毒品愷他命涉及重刑追訴，而故意連累、攀誣構陷被告甲○○之可能？⒉再者，證人丁○○所使用之0000000000號行動電話於九十五
年七月九日、七月十日間與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話通話有多次之通話紀錄，且於七月九日晚間十一時許丁○○所使用之行動電話通話之基地台位置，確係在臺南縣關廟鄉埤頭村附近，此有卷附和信電信股份有限公司九十五年九月二十九日檢附之雙向通聯紀錄可參（見本院卷第六四至七一頁），由上述通聯紀錄可知，證人丁○○所述七月九日交付愷他命予「湘仔」乙節，信而有徵，而其與被告甲○○間常有聯繫，關係甚切，益見其前揭證詞並非挾怨報復，虛構以罹織被告甲○○罪名而堪以採信。此外，並有扣案之愷他命三包（驗前總毛重二點二公克，包裝塑膠袋總重約○點五四公克，取○點一九公克鑑驗用罄）足資佐證，被告甲○○販賣第三級毒品愷他命之自白核與事實相符，應可認定。至證人丁○○雖於本院審理時到庭改證稱：伊所持有的愷他命都是向甲○○不用費用要來的，七月九日伊有拿愷他命十包到關廟國中附近找「湘仔」，並幫甲○○要回「湘仔」之六月份欠的九千元，但沒有找到「湘仔」，十包愷他命後來與甲○○一起施用掉了，伊在偵查中確實有說偵查筆錄所載的話，但當時會害怕所以跟今天說的不一樣，這次說的是對的云云，然證人丁○○於偵查中所述之情節與其於警詢、偵查及本院羈押庭以被告之身分訊問時所述之內容大致相符，並有前開事證足佐，其嗣後翻異意前詞，顯係廻護被告甲○○之托詞，不足採信。丁○○有無涉及偽證，應由檢察官另行依法處理。
⒊被告甲○○雖於本院審理時翻異前供，否認有販賣第三級毒品愷他命之行為云云，惟查：
⑴被告甲○○於警詢、偵查及本院羈押庭訊問時已年滿二十三
歲，精神狀況正常，應屬具有相當社會經驗之成年人，而販賣第三級毒品愷他命行為係屬嚴重犯罪行為，應為一般人所週知之事實，被告甲○○既為智識正常之成年人，且本身亦明知愷他命為毒品，則其理應對自承販賣上開毒品犯行之後果知之甚明，其如確無販賣愷他命，何以能對販賣之時間、數量、地點及交易過程陳述甚詳？何以未於訊問時極力澄清，並陳述冤屈，以免無端遭受重刑追訴，反故意承認其販入第三級毒品愷他命後再交由丁○○販賣予「湘仔」，並於丁○○之朋友或伊朋友要購買時，交予丁○○販賣之情節而自陷己入罪？其所為顯與情理有重大悖謬，已難遽信。
⑵被告甲○○於本院審理時雖稱：警詢及本院羈押庭訊問時，
因伊有施用毒品，頭暈暈的，頭腦不清楚云云。惟被告甲○○於警詢、偵查及本院羈押庭訊問時，從未表示其有何藥癮發作頭腦不清楚的情形，且於本院行準備程序時，亦未曾以此置辯，而經本院當庭播放第二次警詢錄音帶內容顯示，被告甲○○表達清晰，並未有含混不清或精神不濟之情形；況且，被告甲○○第一次警詢錄音帶經被告甲○○選任辯護人自行勘驗後，亦未曾以被告甲○○有意識不清之情形抗辯，此觀之本院九十五年十月十八日準備程序筆錄至明。參以被告甲○○於警詢、偵查中均明確供述向「世賢」販入毒品愷他命之經過、交付愷他命與丁○○轉交「湘仔」之時間、地點及要丁○○持愷他命前往「蘇活PUB」等情節，惟若被告甲○○接受訊問時意識不清，何以會供出上情，且與丁○○所述之情節相符？是被告甲○○前揭辯稱，顯係臨訟狡卸之詞，無可採信。
⑶又被告甲○○於本院審理時自承其在金佰億釣蝦場工作，每
月薪資約二萬五千元，有施用愷他命之習慣，其購買愷他命一包八百元等情，則依其所述，倘其交予「湘仔」及丁○○之愷他命共二十三包均係免費贈送，則被告甲○○於短短七月份一個月間即免費贈送他人價值一萬八千餘元之愷他命，顯與其所得不成比例，而該綽號「湘仔」之人與被告甲○○並不熟識，亦無深交，衡情一般人豈會無故贈送價值約八千元之愷他命與其無交情之人？益見被告甲○○辯稱：伊交予「湘仔」及丁○○之愷他命都是贈送乙節，難以憑採。
⒋綜上所述，被告甲○○向綽號「世賢」之之人以每包八百元
之價格販入愷他命，再以每包九百元之價格售予綽號「湘仔」之人十包，並因丁○○之友人欲購買而交付丁○○五包愷他命，且於九十五年七月二十二日交付愷他命三包予丁○○，要求丁○○前往「蘇活PUB」伺機販售等販賣第三級毒品犯行，事證明確，被告甲○○所辯上情，顯係卸責之詞，殊不足採。
㈣被告丁○○販賣愷他命部分之事證：
⒈被告丁○○於警詢時坦承：查獲之愷他命是甲○○叫伊去「
蘇活PUB」裡面販賣，每包（含袋重○點七公克）要賣九百元，甲○○在七月二十二日晚間十一時許，在他工作的金佰億釣蝦場旁的檳榔攤交給伊，伊約晚上十一時四十五分許到「蘇活PUB」內準備跳舞及販賣愷他命，但伊尚未賣出，因聽說有警察在樓下臨檢所以不打算賣，甲○○都是以0000000000號行動電話與伊0000000000號行動電話聯絡，甲○○的朋友或伊朋友要買愷他命，甲○○會要伊送去，待遇是給伊一次免費愷他命吸食，甲○○聯絡好以後會叫伊送，也會叫伊自己找客人賣，伊運送過二次，一次於九十五年七月九日晚間十一時許，在金佰億釣蝦場旁檳榔攤送到臺南縣關廟鄉，向不知名的人收現金九千元，約愷他命十公克，第二次就是九十五年七月二十二日晚間十一時三十分許，在金佰億釣蝦場檳榔攤，要去「蘇活PUB」賣等語（見警詢卷第八、十
一、十二頁）；復於偵查中供認：甲○○於九十五年七月二十二日晚上十一點半，在金佰億釣蝦場前檳榔攤，把扣案之三包愷他命交給伊，要伊去「蘇活PUB」賣，一包賣九百元，甲○○會分一些愷他命給伊施用，但還沒賣出就被查獲，甲○○在同年七月九日在金佰億釣蝦場場前有拿十包愷他命給伊，要伊拿去關廟國中附近買給不知名的人，對方給伊九千元，伊有轉交給甲○○，甲○○有把伊行動電話號碼留給對方，對方有跟伊聯繫，甲○○也有告訴伊對方胖胖的，伊到達時就知道是那個人等語（見偵查卷第十二頁）；又於本院九十五年七月二十三日羈押庭訊問時供承：愷他命是向甲○○拿的，伊只賣過一次，販賣時間不到一個月，賣給別人每包九百元，有將毒品賣給「湘仔」等語（見本院九十五年度聲羈字第三八九號卷第六至七頁），核與證人即共同被告甲○○於警詢時證稱：警方所查獲丁○○所持有之愷他命三包，係伊所有，伊所有之愷他命是向綽號「世賢」男子購買，約買五次，每次二至五包，每包為○點七公克八百元，如丁○○的朋友或伊朋友要買，伊會叫丁○○送去給他們等語大致相符（見警詢卷第二、三、五頁），且有扣案愷他命三包及卷附丁○○所使用之0000000000號行動電話於九十五年七月九日、七月十日間之雙向通聯紀錄可資佐證（見本院卷第六四至七一頁），是被告丁○○自白核與事實相符，堪以採信。
⒉證人甲○○雖於本院審理時到庭改證稱：伊交給丁○○轉交
給「湘仔」的愷他命是要無償給「湘仔」的，九千元是「湘仔」欠伊的錢，其餘伊給丁○○之愷他命都是伊要送給丁○○的，伊從未叫丁○○販賣云云，然證人甲○○前揭證述非但與其於警詢中之證詞不符，亦與被告丁○○警詢、偵查所述有異，且倘如證人甲○○所言，伊交給「湘仔」及丁○○之愷他命都是要贈送，則其於接受警方詢問時大可據實陳述，何需故意虛構其有會在丁○○的朋友或伊朋友要買時，叫丁○○送去給他們之情節。參以證人甲○○製作警詢筆錄時，警方並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或以其他不正方式取供之情事之情形，此為甲○○所是認，則以甲○○為一心智正常之成年人，與被告丁○○為朋友，焉有無故以販賣毒品之重罪誣陷被告丁○○之必要，其於本院審理時所為上開證述，顯係迴護被告丁○○之詞。況且，證人甲○○雖經本院傳訊到院具結作證，然因其所證述之內容真實與否，事涉其本身所犯販賣毒品之重大犯罪，是以其於警詢時尚未斟酌利害關係所為之陳述較之其於本院所為之證述應更為可採，證人甲○○於本院審理中所為證述，尚不足以為被告丁○○有利之認定。
⒊又被告丁○○雖亦於本院審理時翻異前供，否認有幫甲○○
販賣愷他命予「湘仔」及到「蘇活PUB」欲販賣愷他命之行為云云。惟查被告丁○○雖否認其前揭自白之真實性，而辯稱：九十五年七月九日甲○○有拿愷他命十包要伊到關廟國中附近找「湘仔」，並幫甲○○要回「湘仔」之六月份欠的九千元，但沒有找到「湘仔」，十包愷他命後來與甲○○一起施用掉了，九十五年七月二十二日在「蘇活PUB」那次，是伊向甲○○要，甲○○給 伊三包愷 他命讓伊在「蘇活PUB」內施用云云。然被告丁○○於前揭第二次警詢、檢察官第一次偵訊及本院羈押庭訊問時所為自白，並無非法取供之情形，亦為被告丁○○所自承，應均係出於被告丁○○之自由意志，而具有任意性甚明。衡情若非真有其事，常人在出於自由意志之情況下，均不至供述對自己不利之情事，則被告丁○○既供述如上，而其所述前後大致相符，尚無矛盾或不合常情之處，即應具有相當之可信性為是，且復有前揭之相關證據資料附卷或扣案可佐，當堪認屬為真。被告丁○○雖嗣後翻異前詞，空言否認稱：因伊當時會害怕，本院審理時所為陳述才是真實云云，顯無足取。
⒋按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院二十八年上字第三一一○號判例意旨參照），申言之，行為分擔不以每一階段均有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思者，仍應負共同正犯之責。次按以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。而販賣毒品除買方支付價金外，賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件，此有最高法院九十三年度臺上字第二八○三號判決要旨可資參照。查本案被告丁○○明知被告甲○○已與不詳姓名之買主達成買賣第三級毒品愷他命之意思表示合致，猶經手上開毒品之交付及販賣款項之收受，被告丁○○所為顯係被告甲○○手足之延長，其所參與者為完成履行交付行為之階段行為，顯係參與販賣行為之一部分。又被告丁○○在警詢、偵查時自承其替甲○○交付毒品予不詳姓名之買主並收受販賣款項，可從中獲取免費愷他命施用之報酬等語，益見被告丁○○係基於營利為目的將毒品販售，依前述判例及判決意旨所述，被告丁○○應與被告甲○○成立共同正犯之關係。
⒌綜上所述，被告丁○○於本院審理時所辯，顯係卸責之詞，
不足採信，其於警詢、檢察官偵訊及本院羈押庭訊問時所為自白核與事實相符，當可採信，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證已臻明確，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣行為，不以販入後
復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，是行為人持有毒品，如以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責。又查愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，及同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告丁○○所為，則係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其等販賣前後及被告甲○○轉讓前後持有第三級毒品之低度行為，應分別為販賣及轉讓第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨認為被告甲○○於九十五年七月二十三日因被告丁○○表示有朋友要買愷他命五包而將第三級毒品愷他命五包，惟嗣後被告丁○○並未售出及其於九十五年七月二十二日，在金佰億釣蝦場前檳榔攤交愷他命三包予被告丁○○持往「蘇活PUB」販賣，然尚未賣出即為警查獲等情，被告甲○○、丁○○係涉犯同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌。惟毒品危害防制條例第四條所規定之販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，是行為人持有毒品，如以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責，已如前述，則本案被告甲○○既意圖營利而以每包愷他命八百元之價格向綽號「世賢」之男子販入愷他命，再以每包九百元之價格售出，並曾於九十五年七月九日與被告丁○○共同售予綽號「湘仔」之人十包愷他命等情，亦如前述，則依前揭說明，其等所為即已構成販賣第三級毒品既遂罪，縱七月二十日及七月二十二日預計售出之愷他命因故未能售出，亦無礙於其等前揭罪責之成立，起訴意旨漏未斟酌此點而認被告二人尚構成毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌，顯有誤會，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法為起訴法條之變更。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，是被告甲○○、丁○○販賣第三級毒品愷他命之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其販賣毒品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，起訴意旨雖認被告甲○○、丁○○數次販賣行為應予分論併罰，亦有未洽，併予更正，附此敘明。
㈢再被告丁○○就上開販賣第三級毒品之行為，係經手第三級
毒品之交付及販賣款項之收受，其所為顯係被告甲○○手足之延長，其所參與者為完成履行交付行為之階段行為，顯係參與構成要件行為之一部分，其與被告甲○○間，就前開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○先後於九十五年七月初即九十五年七月十五日轉讓第三級毒品愷他命予被告丁○○之行為，時間並非密接，而被告甲○○所犯上開販賣愷他命與轉讓愷他命之犯行，犯意個別，行為互殊，顯均屬另行起意，應予分論併罰。另被告甲○○轉讓愷他命共四包予被告丁○○施用，依其等供述每包約○點七公克等情，被告甲○○二次轉讓毒品愷他命之數量尚未達毒品危害防制條例第八條第六項規定之數量程度（第三級毒品淨重二十公克以上），自無該條加重其刑規定之適用，爰併予敘明。
㈣又毒品危害防制條例第十七條關於減輕其刑之規定，其立法
目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問，最高法院八十九年度臺上字第三九七○號判決參照。本件被告丁○○觸犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其於為警查獲時即供出毒品來源為甲○○，並配合警方逮捕甲○○，因而查獲甲○○涉犯販賣第三級毒品罪嫌乙節，業據證人即查獲本案之臺南市警察局第一分局莊敬派出所副所長丙○○於本院審理時到庭證述明確（見本院卷第一二七至一二八頁），可見被告丁○○於犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪，供出毒品來源，因而破獲，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告甲○○、丁○○均正值青壯，且無前科素行，竟
明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，卻仍意圖營利販賣數量愷他命，被告甲○○並多次轉讓愷他命予丁○○施用，其等於本院審理時復仍矢口否認販賣犯行，飾詞圖卸其責，其等所為自應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告甲○○、丁○○雖於事後翻異前詞矢口否認販賣愷他命犯行，然其等於犯後之警詢、檢察官初次偵訊中，亦曾坦承犯行，且其等販賣愷他命之時間不久，暨其等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別就量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行之刑。
㈥再按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號、第四三五八號及第五二五二號判決意旨參照）。是本案扣案之第三級毒品愷他命三包（空包裝袋總重○零點五四公克，驗餘淨重一點四七公克），依上開說明，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至包裝愷他命之包裝袋因有毒品沾附其上難以完全析離，應認屬毒品之一部，而併予宣告沒收。又被告甲○○、丁○○於九十五年七月九日共同販賣第三級毒品愷他命予綽號「湘仔」所得之財物九千元，為販賣第三級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
叁、被告丁○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有，於九十五年七月二十日向甲○○佯稱：有朋友要買愷他命五包，致使甲○○不疑，在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前，將 該愷 他命五包交予丁○○，丁○○得手後將該愷他命五包留供己用，因認其涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院亦著有四十六年臺上字第二六○號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯上述詐欺罪嫌，無非係以被告丁○○之供述、證人即共同被告甲○○之證述等為其論據。訊據被告丁○○固不否認有於九十五年七月二十日以其朋友要購買愷他命為由，向被告甲○○拿愷他命五包及其並未將該五包愷他命販售予友人，而係自己施用完畢等情，然堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊向甲○○說朋友要買，伊要拿錢買，但是甲○○沒有收等語。經查：被告丁○○雖於偵查及本院訊問時坦承：伊騙甲○○朋友要買，伊拿到後就自己吸掉了等語，然被告丁○○復於本院審理時翻異前供，並以前詞置辯，則被告丁○○前揭自白尚難遽以採信，仍需其他事證審酌其是否與事實相符。而被告丁○○固始終坦承九十五年七月二十日以有其朋友要購買愷他命為由，向被告甲○○拿愷他命五包，其後並未將該五包愷他命販售予友人，而係自己施用完畢等情，然被告丁○○因負責幫被告甲○○交付毒品及收取款項，被告甲○○會無償給予愷他命予被告丁○○等情，業如前述，則以被告丁○○與共同被告甲○○間之情誼，被告丁○○若需要愷他命，大可直接向共同被告甲○○索討即可，何需藉詞朋友要買而向共同被告甲○○詐騙？是被告丁○○前揭辯詞，並非不可採信。再者，共同被告甲○○於本院審理時亦證稱：丁○○向伊要愷他命，伊就會給，丁○○於九十五年七月二十日有向伊要愷他命五包，但當時丁○○是說朋友要還是朋友要買，伊已不記得，伊並不認識丁○○的朋友，伊係因為丁○○來向伊拿，伊就給丁○○等語（見本院卷第一一六、一一七、一二二、一二三頁），是依其所述，其之所以交付愷他命五包予被告丁○○，主要係因為丁○○，並非係因為丁○○所持之理由，則客觀上共同被告甲○○於交付愷他命予被告丁○○時並無任何陷於錯誤之情。從而，本案被告丁○○所為，顯與詐欺取財罪之構成要件有間，自不得以該罪相繩。此外，復查無其他積極事證足認被告丁○○有何詐欺取財之犯行，揆諸前開說明，既然不能證明被告丁○○犯罪，此部分即應為被告丁○○無罪判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百條，毒品危害防制條例第四條第三項、第八條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月27日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官陳振謙法官林佩儒以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官曾盈靜中華民國95年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。