裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上易字第2號民事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上易字第2號上訴人新環境營造有限公司
設台中市○○路○段359之7號1樓法定代理人乙○○住同上訴訟代理人 吳紹貴 律師被上訴人建通加油站股份有限公司
設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號兼法定代理人甲○○住同上前列二人共同訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年11月5日臺灣臺中地方法院91年度訴字第3835號第一審判決提起上訴，本院於94年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆拾伍萬捌仟陸佰柒拾貳元，及自民國91年11月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人新環境營造有限公司方面：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）148萬8250元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人與被上訴人建通加油站股份有限公司（下稱建通公司）、甲○○（下稱甲○○）於民國90年10月26日簽訂委託合約書（下稱系爭合約），由上訴人其向被上訴人承攬坐落彰化縣○○鄉○○段94之1地號土地上之地上三層鋼筋混凝土造建築物之建築工程（下稱系爭工程），被上訴人則應依工程款給付期款表及工程費用給付辦法之規定，給付工程期款及變更設計追加款。被上訴人並於91年4月4日及同年8月9日就系爭合約簽署變更設計圖說及文件，上訴人已於同年4月12日及8月17日完成變更工程，該部分工程款合計新台幣（下同）21萬1250元，另並於同年9月2日完成系爭合約所定之第12期工程（內部粉刷及壁磚完成），該期工程款為77萬7000元，惟被上訴人並未依系爭合約第3條第1項之規定，於工程進度完成日起3日內以現金匯款或即期支票給付上開工程款共計98萬8250元，屢經其以書面催告，被上訴人仍未給付，則依系爭合約第3條第2項之規定，其自得逕行停工，並另依該合約第12條第1項之規定，請求被上訴人給付懲罰性違約金50萬元，以上合計148萬8250元。被上訴人及甲○○二人依系爭合約第11條之約定，既需負履約保證之責，並共同簽發履約保證本票予上訴人，則被上訴人就上開款項即應負連帶給付之責，爰求為命被上訴人連帶給付148萬8250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
㈡、在本院補充陳述：⑴依系爭合約第3條第1項約定，本件工程款係依據工程進度及工程期款表之期別分期給付之，是兩造就工程款顯有按工作進度分期支付亦即按期就已完工之工程支付報酬之約定，並無預先給付之情事。⑵本件工程之總價為1110萬元，違約金僅50萬元，為工程總價之4.5%，衡諸一般客觀事實、社價經濟狀況等情，並無違約金過高之情事，且與目前公家機關合約所約定違約金之上限為工程款之10％相較，亦未過高，於法自不應予以酌減。⑶被上訴人主張抵銷之30萬元工程預支款，係第12期工程以外之「外部貼磚」及「鷹架拆除」工程，由被上訴人給付予訴外人 陳英傑 ，以作為施作前揭工程之用，且是項工程依鑑定報告結果，亦已完工並交付被上訴人使用中，於法自不得主張抵銷。⑷系爭變更及追加部分工程，已經由被上訴人同意並簽名於變更設計圖上，且上訴人亦已依變更及追加之協議，於91年8月完成前開工程，被上訴人理當支付變更追加工程款共計16萬元無疑。
二、被上訴人則以：
㈠、系爭合約之當事人僅有被上訴人建通加油站公司一人，並不包括被上訴人甲○○，然上訴人竟將甲○○併列為本件被上訴人，顯無理由。又依系爭合約工程項目內容說明書第5至11項內部裝修工程之牆面工程，載明應以水泥砂漿粉光暨刷虹牌（450）水性水泥漆（一底二度）施作，惟上訴人僅噴第一次粗坏底漆，並未依約完成第12期工程，故伊等依民法第505條第1項及第264條之規定，即得主張同時履行抗辯，而無給付該期工程款之義務。又上訴人因無法兌現訟爭工程其中鷹架部分承包商 洪清 靠之工程款，致 洪清靠 拒絕繼續施作；另汽車檢驗場辦公室隔間工程亦因上訴人無法如期給付貨款予承包商 張一郎 （即毅隆鋁門窗行），為免延誤工程，不得不改由被上訴人建通加油站公司出面與張一郎訂立工程合約；再上訴人亦未將系爭工程其中綁筋部分之工程款給付予承包商莊金緞（即裕龍企業行），且上訴人就第1期至第12期之工程僅初步完工，但外牆磁磚防水工程、電梯工程及
1、2樓拋光石英磚（含樓梯）90坪左右均未施工，衛浴設備及廚房設備等內部裝潢設施亦未裝設，合計418萬2000元價值之設備工程均未完工，甚者上訴人為先行取得使用執照，竟先行安裝消防設備，而於取得使用執照後，復將之拆除，有詐領第11期工程款之虞；再者，上訴人依約本應於91年6月底取得使用執照，然上訴人卻逾期遲至91年7月30日始取得使用執照；又上訴人亦曾於91年9月25日向伊等預借工程款30萬元，凡此足見上訴人財務狀況已發生問題，伊等有正當理由認為上訴人有難以完成訟爭工程之虞，故自亦得依據民法第265條所定不安之抗辯權，於上訴人完成第12期之各項工程前，拒絕給付第12期之工程款。況上訴人已將伊等所簽發之第12期履約保證本票轉讓與訴外人乙○○，乙○○並持之聲請法院裁定准予強制執行，而就被上訴人甲○○之優惠存款實施查封，並獲執行法院核發收取命令，故上訴人此部分之債權既經轉讓，並已獲得滿足之強制執行，則其所為此部分之請求，顯無理由。另就上訴人所請求之變更設計追加工程款部分，因兩造所訂立之系爭合約為統包契約，上訴人所承攬之工程包含工程建築、設計乃至裝潢，亦即從規劃設計至施工皆由上訴人負責，而因上訴人設計錯誤，致鋁門窗工程無法通過政府檢驗標準而需拆除，此拆除費用之產生不可歸責於被上訴人，應由上訴人自行吸收負擔；再者，因上訴人付予下包廠商毅隆鋁門窗行之貨款支票跳票，乃由被上訴人建通公司直接與毅隆鋁門窗行另行締約，故上訴人就門窗之變更設計追加工程款部分，依債之相對性，即無由請求。又兩造曾於91年6月1日就本案建物一樓結構體工程變更之拆放工程議定工程細項，雙方確認變更設計增減工程之增加費用為零元，則上訴人請求此部分之追加工程款，亦無理由，足見伊等並無上訴人所指違約情事，更何況經鑑定結果，系爭工程已完成之工程金額合計為859萬7220元，惟上訴人已向伊等受領工程款合計851萬4000元，再加計上訴人逾期取得使用執照，應付違約罰款26萬9730元，合計已達878萬3730元，顯高於上訴人已施作工程部分之工程款，是上訴人自不得再向伊等請求本件工程款。又縱認上訴人本件之主張為有理由，因上訴人曾於91年9月25日向被上訴人預借工程款30萬元，另上訴人遲至91年7月30日始取得使用執照，逾期29天，應依上訴人於使用執照取得前已領取之688萬2000元工程款，按日科處千分之一計算其罰款金額，再加計上訴人自91年2月26日起至同年10月21日止，在被上訴人建通公司加油、購買回數票、礦泉水等共積欠貨款12萬3155元，總計72萬零635元，爰以上訴人所積欠之該等金額主張抵銷等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⑴台灣省建築師公會之鑑定金額，被上訴人在原審即表示不同意，因鑑定人未區分A、B兩棟建築主要建材之不同，逕行認定該兩棟建築物之造價均相同，致簡易的工廠設施造價竟與辦公室住家使用大樓造價均屬相同，其鑑定價格自有偏差。再鑑定報告並加計廠商利潤5%，亦屬畫蛇添足，上訴人主張利潤為9%，更顯示其對該鑑定之誤解。⑵原審將違約金酌減為5萬元，並無不當。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人與被上訴人建通公司於90年10月26日簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭工程。
㈡、系爭工程為統包工程，自規劃設計至施工均由承攬人即上訴人負責。
㈢、訟爭工程之工程款給付方法係依據系爭合約第3條第1項之約定，依上訴人工程進度及期款表規定辦理，於該進度完成日起3日內以現金匯款或即期支票給付各該工程期款。
㈣、兩造原約定上訴人須於91年6月底前取得使用執照，惟上訴人至91年7月30日始取得使用執照，逾期29日。
㈤、上訴人於取得使用執照前，已領得之工程款合計為688萬2000元。
四、至上訴人主張其與被上訴人建通公司、甲○○於90年10月26日訂立系爭合約，由其承攬訟爭工程，被上訴人並於91年4月4日及同年8月9日再就系爭合約簽署變更設計圖說及文件，其已於同年4月12日及8月17日完成變更工程，並另於同年9月2日完成系爭合約所定之第12期工程（內部粉刷及壁磚完成），惟被上訴人並未依系爭合約第3條第1項之規定，如期給付上開變更設計追加款21萬1250元及第12期之工程款77萬7000元，合計98萬8250元，屢經催告，仍不給付，則依系爭合約第12條第1項之規定，上訴人自得另請求被上訴人給付懲罰性違約金50萬元，合計148萬8250元等情，固據其提出委託合約書、工程款給付期款表、變更設計增減工程紀錄單、催告函、請款單、律師函、系爭工程現場照片、變更設計圖及存證信函為證，然為被上訴人否認，並辯稱被上訴人甲○○並非系爭合約之當事人，及縱認本件上訴人主張有理由，然因上訴人曾向被上訴人預借工程款30萬元、及上訴人遲延29天取得使用執照應扣除違約金、另上訴人積欠貨款13萬3155元，合計72萬零635元，被上訴人亦得主張抵銷等語。
是本件應予審究者為被上訴人甲○○是否為系爭合約之當事人？上訴人請求被上訴人連帶給付148萬8250元本息有無理由？被上訴人主張抵銷有無理由？經查：
㈠、上訴人主張系爭合約之立約人為被上訴人建通公司及甲○○二人之事實，雖經被上訴人否認，並以系爭合約之立約人僅有被上訴人建通公司，不包括甲○○個人等語抗辯。惟按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準（最高法院17年上字第906號判例參照）。經查，系爭合約首行固記載：「立合約人：委託人：建通加油站股份有限公司甲○○等乙人（簡稱甲方）．．．」等語，然於系爭合約立約人欄則載明「甲方」為建通公司及甲○○二人，並經其二人分別簽章於其上，自應認締結系爭合約之當事人為被上訴人建通公司及甲○○二人，而非僅有建通公司而已，被上訴人所辯自無可採，上訴人此部分主張，自為真實，合先敘明。
㈡、上訴人請求被上訴人連帶給付有無理由：⑴上訴人請求第12期工程款77萬7000元部分：
①經查，被上訴人固抗辯上訴人已將伊等所簽發之第12期履
約保證本票轉讓與訴外人乙○○，乙○○並持之聲請法院裁定准予強制執行，而就被上訴人甲○○之優惠存款實施查封，並獲執行法院核發收取命令，故上訴人此部分之債權已經轉讓，並已獲得滿足之強制執行，則其所為此部分之請求，並無理由云云。然查，乙○○於受讓第12期之履約保證本票債權後，係持向法院聲請裁定准予強制執行，且以之為執行名義向法院聲請查封甲○○之財產，並僅查封甲○○之存款，尚未執行完畢一節，為兩造所不爭（見原審卷第284頁、本院卷第86頁），在上開本票債權未因受償而消滅前，難謂該本票所擔保之第12期工程款債權已經消滅（民法第320條參照），是被上訴人上開辯解，自屬無據。
②再按，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，民法第49
0條定有明文。經查，兩造既於系爭合約第3條「費用給付辦法」約定：「甲（按即被上訴人）、乙（按即上訴人）雙方一致同意本約總費用之給付，依乙方工程進度及期款表規定辦理，於該進度完成日起3日內以現金匯款或即期支票給付期款予乙方．．，，．」等語，及在卷附工程款給付期款表上記載付款期別為14期、各期應付款工程進度及其金額，足見兩造就訟爭工程承攬報酬之支付時期，已合意約定按工作之程度分期支付。
③次查，被上訴人雖抗辯上訴人僅噴第一次粗坯底漆，並未
依約施作完成第12期工程，且上訴人就第1期至第12期之工程，僅就每期工程請款項目初步完工，惟就外牆磁磚防水工程、電梯工程及1、2樓拋光石英磚（含樓梯）90坪左右等重要項目之工程均未施工，衛浴及廚房等內部裝潢設施合計418萬2000元價值之設備工程亦未完工云云。惟依工程款給付期款表所載，上訴人於內部粉刷及壁磚完成時，得向被上訴人請領第12期工程款77萬7000元。系爭合約附件「工程項目內容說明書」有關外部裝修工程之牆面工程部分固記載上訴人須以水泥砂漿粉光、刷漆虹牌（450）外牆專用漆（1底2度）施作，然此應僅係兩造就外部裝修之牆面工程其施工所應具備之建材品質所為之約定，而非須待被上訴人以水泥砂漿粉光、刷漆虹牌（450）外牆專用漆（1底2度）全部施作完成，始可謂為已完成第12期款所定之「內部粉刷及壁磚完成」之工作程度，再經原審囑託台灣省建築工會鑑定「內部粉刷及壁磚完成」此部分工程是否已完工，該會鑑定結果認為「依材料裝修表所示，壁磚主要張貼於一樓廚房、茶水間、浴室及2、3、4樓浴室，依現況照片所示，其壁磚應已施作完畢；「內部粉刷」依營造法施工、建築估價、營建類技能檢定標準名詞之說明，一般粉刷指的是底層水泥砂裝打底，而油漆是屬於塗裝工程。且依一般工程之慣例，油漆工程多於驗收完成前再行施作，亦即交屋前完成即可，即工程款給付期款表上所列之第14項（按即交屋時），因此第12期工程於現場應屬已完成」，按上開鑑定報告之結論為依營建法與施工、建築估價、營造類技能檢定標準名詞之解釋，第12項內部粉刷及壁磚應已完成，且被上訴人所指上開外牆磁磚防水工程、電梯工程及1、2樓拋光石英磚（含樓梯）90坪左右工程暨衛浴、廚房等內部裝潢設施合計418萬2000元價值之未完工設備工程，屬裝修材料及設備工程，剩餘尚未完成之項目為第10項外飾部分、第13項內部地磚部分及第14項交屋，除第10項外飾完成非第12期完工方可施作外，其餘項目均須於第12項內部粉刷及壁磚完成之後，方能施作等情明確，有該會93年5月14日台建師鑑92048字第1773-5號鑑定報告書一份附卷可查（見該鑑定報告書第6、7、13頁）,上訴人主張其確已完成工程款給付期款表第12期所載「內部粉刷及壁磚完成」部分之工程之事實，堪信為真，被上訴人辯稱上訴人尚未完成第12期工程云云，自無可採。
⑷按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院17年度上字第1118號判例、86年度台上字第1168、89年度台上字第79判決意旨參照）。經查，兩造約定被上訴人給付期款之方式為：「第三條：費用給付辦法：一、甲（指上訴人，下同）、乙（指被上訴人，下同）雙方一致同意本約總費用之給付，依乙方工程進度及期款表規定辦理（期款表詳附件），於該進度完成日起三日內以現金匯款或即期支票給付期款予乙方。甲方不得藉故拖延短欠。．．．」，及第12期期款為77萬7000元等情，業經兩造同意載明在系爭合約書第3條、附件(三)工程款給付期款表，有系爭合約書及附件（三）工程款給付期款表影本各一份在原審卷可稽，該約定並無意思不明或需再為他解之處，兩造自應受該條約定之約束。再上訴人已完成第12期「內部粉刷及壁磚完成」工程，已如前述，是上訴人依系爭合約約定，請求被上訴人給付其第12期款77萬7000元，即屬有據。被上訴人以上訴人並未依約完成12期工程為由行使同時履行抗辯權，及以上訴人無能力完成此項工程為由併行使民法第265條所定之不安抗辯權拒絕支付12期工程款77萬7000元，自無可採。至原審囑託台灣省建築公會鑑定結果，認本件上訴人已施工部分之造價金額僅為859萬7210元一節，固有前開鑑定報告書可考，然查，系爭契約係以約定總價及應依完工進度支付期款之方式由兩造簽署之契約，並非於施工後再依實際施工內容會算工程款之契約，委託人、受託人於考量成本、利潤、興建所需時間等多種因素後，雙方合意約定總價簽訂契約，縱其實際造價低於契約總價款，然除簽約之一方係受詐欺、脅迫或有其他法定、約定事由不受拘束外，依契約自由及誠信原則，契約當事人自應受契約內容之拘束，是上開公會鑑定結果，雖與系爭合約約定之總價或期款金額不符，兩造就工程款金額之約定亦不受該鑑定結果之影響，即被上訴人給付工程款之義務仍應受系爭合約之約束。
⑵就上訴人請求之變更設計追加工程款21萬1250元部分：
①上訴人主張被上訴人分別於91年4月4日及同年8月9日就系
爭合約簽署變更設計圖說及文件，其並先後於同年4月12日及同年8月17日完成該等變更工程部分之事實，業據其提出被上訴人並不爭執真正之變更設計增減工程紀錄單、變更設計圖及現場照片為證。被上訴人雖抗辯訟爭工程為統包工程，其中鋁門窗工程因上訴人設計錯誤，無法通過政府檢驗標準而須拆除，則此拆除費用自應由上訴人自行吸收負擔云云。然查，被上訴人僅空言此部分變更工程係因上訴人設計錯誤所致，然並未舉證以實其說，是被上訴人所辯，即有可疑，更何況兩造既不爭執系爭工程為統包工程，亦即自規劃設計至施工均由承攬人即上訴人負責，則此部分變更工程所以發生，果確如被上訴人所辯係因上訴人設計錯誤所致，則被上訴人又何須另於其上載明有各該變更設計工程之內容及其所需花費金額之上開變更設計增減工程紀錄單上簽章確認？是被上訴人所辯，要無足採。上訴人此部分之主張，應可採信。
②又上訴人主張其已依被上訴人所簽署之變更設計圖說及文
件，完成變更設計追加工程一節，固屬可信。然被上訴人另抗辯：就鋁門窗之變更工程部分已與訴外人張一郎（即毅隆鋁門窗行）另行訂約，故上訴人自無由向之請求此部分之鋁門窗變更設計追加款等語。經查，被上訴人建通公司雖曾與張一郎（即毅隆鋁門窗行）簽訂工程合約書，其上記載由張一郎向被上訴人建通加油站公司承攬檢驗廠辦公室之鋁門窗隔間追加工程，工程款16萬元，有該工程合約書存卷可查，且上訴人亦自承該工程合約書所指之工程即為卷附請款單第2項所示之檢驗廠鋁門窗隔間追加工程。惟證人張一郎就其所以簽訂該工程合約書之原因，則證稱：當初係乙○○找伊施作檢驗場辦公室隔間工程，伊向乙○○報價，並於完工後，向乙○○請款，乙○○稱他還未向被上訴人建通公司請到錢，要伊找被告建通公司請款，該公司即要伊訂立工程合約書等語明確（見原審卷第112頁），準此，上訴人顯然係將此部分鋁門窗之變更追加工程再轉由張一郎承攬，而因張一郎已經完成該工程，卻未能向上訴人請領得工程款，乃依上訴人指示轉向被上訴人建通加油站公司請款，被上訴人建通公司為保障其自身權益，即要求張一郎訂立該工程合約，以為付款之憑據，故被上訴人建通公司顯然係在張一郎依約履行其與上訴人間之承攬契約義務後，始因工程款給付之問題，而與張一郎訂立上開工程合約書，故上訴人與被上訴人間就檢驗場辦公室之鋁門窗隔間追加工程原存在之承攬關係，並不因被上訴人建通加油站公司形式上與張一郎另訂立該工程合約書而受影響，只不過張一郎既因上訴人之指示改向被上訴人請領工程款，則於被上訴人向張一郎為此部分工程款之給付時，即因此完成二個個別之給付關係，即Ⅰ被上訴人對上訴人履行此部分變更追加工程款之給付債務，Ⅱ又上訴人亦經由被上訴人對張一郎為給付，而履行其對張一郎所負之工程款給付債務，從而，上訴人此部分之債權自已因被上訴人向張一郎為給付而使之受償消滅，是上訴人自不得再請求此部分之變更追加工程款16萬元。至上訴人所請求之檢驗鋁門窗隔間拆放移位工程款3750元（見卷附請款單第3項所示），因被上訴人並未證明已經清償，則上訴人請求此部分之款項，應屬有據。
③另上訴人請求一樓結構體工程變更拆放工資款4萬7500元
部分，被上訴人固抗辯兩造曾於91年6月1日就此部分工程議定工程細項，並經確認變更設計增減工程之增加費用為零元，故上訴人自不得再向被上訴人請求此部分之工程款云云。惟查，上訴人雖不爭執兩造曾於91年6月1日簽署卷存被上訴人所提出之變更設計增減工程簽認單，並經確認該簽認單上所載變更設計增加之費用為零元，然否認該簽認單所載之項目內容與其所為此部分之請求係屬相同。觀之該簽認單之記載，其上顯示兩造所會算確認之變更設計內容，為門窗工程變更項目，包含追加檢驗廠鋁門、取消檢驗廠鈦鋁合金門及餐廳落地鋁門、追加餐廳鈦鋁合金對拉門、取消營業站玄關捲門及房間門扇木纖門扇、追加房間門扇柳白實木門扇及改用綠強化玻璃等項目，核與上訴人所請求之此部分一樓結構體工程變更拆放工資款，並非係屬相同之變更設計追加工程範圍，是被上訴人所辯，尚難憑採，從而，上訴人請求上開工資款4萬7500元，於法即難謂無據。
④綜上所述，上訴人得請求之變更追加工程款合計為51250元（3750+47500=51250）。
⑶就上訴人請求之懲罰性違約金50萬元部分：
①經查，兩造於系爭合約第12條第1項約定：「倘若甲方（
按指被上訴人，下同）違反本約任一條款規定或延誤乙方（按指上訴人，下同）工作進行，或未依本約費用給付辦法及方式之規定給付各期期款者，經乙方正式書面通知改善無效者，即視同違約，乙方得違約。甲方．．．同意給付懲罰性違約金新台幣50萬元整予乙方」。本件被上訴人應給付第12期工程款77萬7000元、及變更設計追加工程款5萬1250元，合計應給付上訴人82萬8250元（000000元+51250元=828250元），已如前述，且上訴人在提起本件訴訟前，亦已發函催告被上訴人給付，有上訴人公司函及律師函影本等件在原審卷可證，該函文催告被上訴人給付之金額雖為98萬8250元，高於被上訴人上開應給付金額，屬過大之催告，然在被上訴人應負之上開給付義務範圍內，依法仍發生合法催告之效力，被上訴人於受合法催告後既遲不給付，依系爭合約約約定，上訴人自得請求被上訴人給付懲罰性違約金。
②再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」
，民法第252條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之(最高法院79年台上字第1612號判例參照），合先敘明。本院斟酌上訴人所受損害情形，及本件工程款總價為1110萬元，有前開工程款給付期款表影本可稽，被上訴人已給付之工程款合計為821萬4000元（含第1-9期、11、12期，計算式為：555000+555000+555000+999000+999000+999000+999000+999000+777000+77700=0000000），為工程總價之74%（0000000÷00000000=0.74），及因被上訴人未能依系爭合約履行債務，致上訴人喪失其餘26％之利益，並考量社會經濟狀況等情形，認兩造所約定之上開違約金額50萬元尚屬過高，應核減為13萬元，始為相當。
⑷綜合上述，上訴人請求被上訴人給付金額，於95萬8250元範圍內，為有理由。
㈢、被上訴人主張抵銷之抗辯，是否有理由？⑴被上訴人抗辯上訴人遲延取得使用執照，應支付罰款金，被
上訴人主張以該違約金抵銷部分：按系爭合約第15條附註欄約定：「乙方（按即上訴人，下同）同意於民國91年6月底前取得使用執照，否則願依本約第6條規定辦理」，再系爭合約第6條約定：「．．．，乙方如有逾期，每逾一日應按已付工程費用千分之一付予甲方（按即被上訴人）作為逾期之罰款金額．．．」等情，有系爭合約影本在卷可稽。再查，上訴人係於91年7月30日始取得使用執照，距兩造所約定應取得使用執照之時間即91年6月底，已逾期29日等情，為兩造所不爭，並有使用執照附卷可按，堪信為真。再查，上訴人取得該使用執照前，已向被上訴人領取工程款688萬2000元一節，同為兩造所不爭，準上，依上開已領取之工程款數額，以每日千分之一計算上訴人逾期29日所應科處之罰款金額為19萬9578元（計算方式：0000000×1／1000×29＝199578），被上訴人於金額範圍內主張抵銷，自屬有據應予准許。
⑵被上訴人抗辯上訴人於91年9月25日向其預借工程款30萬元
並主張抵銷部分：被上訴人抗辯上訴人於上開時間向其預借工程款30萬元一節，業據其提出上訴人與訴外人陳英傑共同簽署載明：「玆收到建通加油站股份有限公司給付工程預支款新台幣三十萬元整，確認無誤．．」等語之收據影本一張為證，堪信為真。上訴人雖否認有向被上訴人借用30萬元，並辯稱該三十萬元係由上訴人承包外部貼磚及鷹架拆除之下游包商陳英傑所領取，屬於第12期後之工程預付款，該工程應於91年10月2日施作，與第12期之工程款無關，被上訴人不得據以主張扣抵云云，並提出上訴人於簽署上開收據之同日（按即91年9月25日）簽署並記載：「檢驗廠於91年10月2日完成外部貼磚及鷹架拆除，並交屋予甲方（按即被上訴人）」等語之書面文件為據。惟查，參以上訴人簽署之前開收據及書面文件所載內容以觀，堪信上訴人係向被上訴人表明將以該30萬元款項用於完成外部貼磚及鷹架拆除，並於91年10月2日將檢驗廠完工交屋予被上訴人為由，而向被上訴人預借工程款30萬元，並同意該30萬元由被上訴人逕交由該外部貼磚及鷹架拆工程之下游承包商陳英傑領取。再參諸上訴人亦自承其早於91年9月2日即已完成第12期工程，惟被上訴人卻遲未給付該期工程款等情，則在兩造就12期工程款是否應為給付已存有歧見之情況下，被上訴人實無可能在拒付前開第12期工程款後，復於91年9月25日同意上訴人預借前揭屬於第12期後之工程預付款30萬元，是被上訴人抗辯該30萬元，為上訴人預借之工程款並主張抵銷，應屬可信，上訴人所為上開主張，核與前揭證據及事理有違，自難憑採。
⑶被上訴人抗辯上訴人積欠其貨款12萬3155元並主張抵銷部分
：被上訴人主張上訴人積欠其上開貨款（礦泉水、回數票、加油款），係以其提出之明細表、簽收單影本等件（見原審卷第305-323頁）為據，姑不論該明細表及簽收單均為被上訴人單方面所製作，且為上訴人否認，已難採憑。縱認該簽單內容不虛，然參以上開簽收單上客戶名稱有載為「土水」、「陳英傑」、「 張榮宗 」、「工地」、「劉先生」者，難認係上訴人所購買。至上開簽單中客戶名稱雖有記載為「新環境」者，然核簽名者分別為「陳英傑」、「張榮宗」、「劉」等人，參以前述，陳英傑為上訴人之下游包商，張榮宗則在前開亦由其簽名之部分單據上記載客戶名稱為「土水」者，顯見其與陳英傑均上訴人之下游包商，其既非上訴人公司員工，自難認其簽名效力及於上訴人，至簽為「劉」者，亦因無法辨認究為何人而不足以認係上訴人公司所為。被上訴人提出之上開明細表及簽收單既均不足以證明上訴人有積欠其貨款，被上訴人復未舉他證證明上訴人有積欠其貨款，是被上訴人抗辯上訴人積欠其貨款並主張抵銷，即無可採。
⑷綜合前述，被上訴人得主張抵銷之金額為預借工程款30萬元
、罰款金19萬9578元，合計為49萬9578元，抵銷結果，上訴人得請求給付金額為45萬8672元（000000-000000=458672）。
五、綜上所述，上訴人雖得請求被上訴人給付95萬8250元，然被上訴人主張以上訴人所欠之49萬9578元抵銷既有理由，於相互抵銷後，上訴人僅得請求被上訴人給付45萬8672元。從而，上訴人請被上訴人連帶給付148萬8250元本息，於45萬8672元及自起訴狀送達翌日即91年11月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未當，上訴論旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚無不合，上訴論旨指摘原判不當，求予廢棄改判，自有未洽，應予駁回。
六、本件起訴金額未逾150萬元，經本院判決後即已確定，不得再行上訴最高法院，上訴人 陳明 願供擔保，請就其勝訴部分宣告假執行，自無必要，不應准許，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論列。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國94年5月31日
民事第七庭審判長法官邱森樟
法官盧江陽法官陳賢慧正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國94年5月31日
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