臺灣高等法院102年度侵上訴字第184號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第184號刑事判決

裁判日期：民國102年07月31日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第184號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李清山選任辯護人楊凱吉律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第217號，中華民國102年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22499號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為滿20歲之成年人，於民國101年8月18日下午3時許，在新北市○○區縣○○道與觀光街口附近某統一便利商店內，適遇代號0000000000之少女（00年00月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○），其明知甲○係14歲以上未滿18歲之少女，竟基於強制性交之犯意，對甲○佯以家中有與甲○同年紀之兒子，欲介紹給甲○認識，而向甲○搭訕，適甲○因先天性疾病少有同齡之友人，誤信乙○○之言語，而應允與乙○○返回其住處，惟甲○與乙○○一同離開便利商店後，甲○察覺不妥而欲離去，乙○○即強行握住甲○之手臂，使甲○內心至為恐懼，不敢不從，而一同前往乙○○斯時位於新北市○○區○○路之住處（地址詳卷），嗣於同日下午4時10分許，二人抵達上開住處後，乙○○旋將甲○拉往房間，將房門關上後，違反甲○之意願，將甲○壓制在房間床上，不顧甲○以言語及肢體扭動掙扎反抗，親吻甲○嘴唇及胸部，嗣又強行褪去甲○下半身衣物，先親吻甲○性器，又以手指插入甲○之陰道，致甲○疼痛而大叫並哭泣，乙○○因陰莖無法完全勃起而無法插入，復承前強制性交之接續犯意，將甲○之頭部強壓往其性器官之方向，以其陰莖插入甲○口腔內，強逼甲○為其口交，以上開強暴方式對甲○強制性交得逞，事畢並交付新臺幣（下同）5千元現金予甲○欲作為補償之代價。嗣甲○離開乙○○住處後，隨即返家告知甲○母親（代號0000000000Ａ，真實姓名年籍均詳卷）事發經過，經甲○母親偕同甲○報警處理，並將該5千元現金交予警方扣案，經警調閱監視器畫面，始查悉上情。
二、案經甲○及Ａ母親訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為證據使用（見本院卷第35頁），且迄本件言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第52頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開事實坦承不諱，核與證人即告訴人甲○於警詢及證人甲○母親於偵查中證述情節大致相符（見101年度偵字第22499號卷第30至33頁、第43至44頁），並有監視器翻拍照片、現場蒐證照片在卷可稽（同偵卷第12至16頁），復有被告犯案時所穿著之上衣、短褲，及被告犯後交予甲○欲作為補償之現金5千元扣案可憑，另有甲○代號與真實姓名對照表、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（置於同卷證物袋內）、內政部警政署刑事警察局101年11月14日刑醫字第0000000000號鑑定書（同卷第67至70頁）在卷可資佐證，足認被告自白與事實相符，自可採為認定事實之依據。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告將手指插入甲○性器官及使甲○為其口交，均係該當刑法第10條第5項第2款所指之性交行為，核其所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告於密接時、地，先後將手指插入甲○性器官及使甲○為其口交，顯然係於密接之時空下，對同一女子性交犯意下接續所為，屬接續犯，應僅論以一罪。被告對甲○為手指插入性器及為其口交之性交行為前，先親吻甲○嘴唇、胸部及性器之猥褻行為，屬性交行為之過程，該強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。查本件被告行為時，係年滿20歲之成年人，而甲○係00年00月生，有甲○代號與真實姓名對照表1紙在卷可稽，依被告於偵查中供稱：伊知道甲○念高一，伊的算法甲○應該是16歲左右等語（見101年度偵字第22499號卷第49頁），堪認被告於行為時知悉甲○係未滿18歲之少年，被告為成年人，明知告訴人甲○係14歲以上未滿18歲之少年，仍故意以上開強暴方法對甲○為強制性交行為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、原審經審理之結果，以被告罪證明確，予以論罪科刑，適用刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段等規定，並審酌被告之素行、智識程度、家庭狀況，其竟為滿足一己之私慾，而對未成年之甲○為上開強制性交犯行，戕害甲○之性自主權，並對於甲○之身心發展，產生難以彌補之陰影及創傷，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，犯罪後尚知坦承犯行，不致使甲○再因出庭作證而回憶受性侵傷害之苦楚，復於原審審理時與甲○及甲○之父母達成和解，並已給付賠償金90萬元，此有和解書、原審辦理刑事案件電話紀錄表各1份在卷可參，甲○及甲○之父母均表示願意宥恕被告，及檢察官求處有期徒刑5年2月尚嫌過重等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，並說明扣案之衣服、褲子各1件，固係被告所有，惟此乃被告日常所穿著之服飾，尚難認係供本案犯罪所用之物，另扣案之現金5千元，查無積極證據足認係供犯罪或預備犯罪所用之物，均不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈性侵害案件之量刑，係社會各界高
度關注之議題，司法院為促使量刑公平合理，於100年間進行「妨害性自主罪量刑分析研究」，以96年1月1日至99年12月31日全國各地方法院妨害性自主案件有罪判決為研究範圍，研發出「妨害性自主罪量刑資訊系統」，以減少量刑歧異，增加量刑可預測性及妥當性，並著手研擬未來在刑事訴訟法第289條修正草案增訂「量刑辯論程序」，取得法制化之依據，用以分離刑事訴訟之認定犯罪事實與科刑程序，使法官更完整掌握科刑資料。又為使法院對刑事被告之科刑符合罪責相當原則，提高個案量刑之可預測性，提昇人民關於個案量刑之信賴度，減少民怨，本署亦開發出求刑因子試算系統（下稱求刑試算系統），而本署研擬之求刑試算系統各項量刑因子具體求刑點數之由來，係經統計分析臺灣板橋地方法院（現更名為「臺灣新北地方法院」）於97年起至99年止審結並諭知有罪之刑法第221條第1項案件之判決，於科刑時所審酌各項量刑因素，並參酌上開司法院研擬之「量刑資訊系統」所列各項量刑因子及國際實務運作現況，歸納、研擬此類案件之量刑因子，並訂出求刑基礎，用以作為個案具體求刑之依據。經統計分析同上期間經原審法院審結並諭知有罪之刑法第221條案件之判決，經計算後，始將本罪之基礎刑訂為45月（即1350天，因本署求刑參考表之計算基礎為每3點換算為1月，故本罪之基礎求刑點值即為135點）；⒉本案經依求刑試算系統核算結果，爰請就被告所犯之罪，依法量處有期徒刑5年2月，以資懲儆，理由如下：⑴犯罪之手段：利用被害人智慮未深、無助弱勢、求職機會等：被害人本身罹患第一型糖尿病合併酮酸中毒，自小學五年級開始病發後常請假未能上學，同學會認為被害人裝病而欺負她，導致被害人個性上無法跟一般人溝通。⑵犯罪所生危險或損害：被害人因本案遭受重大心理性傷害，此有卷附臺北榮民總醫院病危通知單在卷可稽。⑶犯罪後之態度：被告於偵查中坦承犯行。⑷其他考量因子：被告與告訴人達成和解，業經告訴人宥恕，此有卷附和解書可稽。⑸法定加重事由：被害人
A女為未成年，被告故意對未成年少女為上開犯行，請依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項後段規定加重其刑至二分之一。綜上所述，本案總計為187點，依上開之換算方式，即為有期徒刑5年2月，均有所本，原判決對於被告量刑部分所謂「審酌被告之素行、智識程度、家庭狀況」等語，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體評價所由，其量刑是否妥適無從據以斷定，復未指摘本署檢察官具體求刑內容有何不當或不可採之處，竟僅量處有期徒刑3年2月，判決之刑度顯屬過輕，自有判決理由未備之違背法令，為此請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然查，司法院建置之妨害性自主罪量刑資訊系統，及各地檢署研擬之求刑試算系統，固均有參考價值，其目的無非係供各法官於量刑審酌時較能符合一致性及可預測性之要求，減少量刑歧異，以謀求量刑之妥適，使科刑符合罪責相當原則。然每一刑事案件之個案，其犯罪事實及犯罪前後之情節均屬獨一無二，任何二個個案之量刑基礎本不可能完全相同，亦非謂法院參考前述量刑資訊系統或檢察官求刑試算系統所得出之刑期後，即應一律予以援用；反之，倘事實審為量刑之職權判斷時，已依刑法第57條科刑時所應注意之事由，予以一一審酌，並已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性之量刑時之價值要求，即難謂有何量刑職權濫用之情事。查原審認定被告犯本件強制性交罪，其於量刑時業已分別審酌被告之素行、智識程度、家庭狀況，為滿足一己私慾對未成年之甲○為上開強制性交犯行，戕害甲○之性自主權，並對於甲○之身心發展，產生難以彌補之陰影及創傷，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪後尚知坦承犯行，不致使甲○再因出庭作證而回憶受性侵傷害之苦楚，復於原審審理時與甲○及甲○之父母達成和解，經甲○及甲○之父母表示願意宥恕被告等各項情狀，且認檢察官求處有期徒刑5年2月尚嫌過重，而量處有期徒刑3年2月，經核並未違反罪刑相當原則，亦無量刑職權濫用情事；本院再衡酌被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其素行尚可，被告教育程度為五專畢業，擔任送報員，家中尚有父母及就讀高中之小孩待撫養，此有被告警詢筆錄可證並經被告供明在卷，被告自警詢、偵訊、原審及本院審理時始終坦承犯行，且案發後未久即極力尋求與告訴人方面和解，嗣獲告訴人方面原諒，被告並一再深表悔意等情，因認原審量處被告有期徒刑3年2月，並無不當。至於原判決「審酌被告之素行、智識程度、家庭狀況」之記載，雖稍嫌簡略，然參酌其他量刑審酌事由之說明，該疏略對其量刑之妥適性尚不生影響，復已說明檢察官求處有期徒刑5年2月尚嫌過重，自無檢察官上訴意旨所指未說明具體評價理由、未指摘檢察官求刑內容有何不當或不可採等違誤。綜上，原審依卷證資料，對被告所為之量刑堪稱允當，並無過輕情事，檢察官上訴指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈡被告上訴意旨略以：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事由），予以全盤考量。被告係因酒後一時衝動犯下本案，對於被害人患有第一型糖尿病以及因此導致人際相處問題事先並不知情，當時僅係單純搭訕，本案發生後又積極與被害人母親聯繫達成和解，被害人方面亦表示願意原諒被告，被告犯後已經徹底悔悟，具保後開始戒酒，對本案始終坦然面對，被告家庭單純又有父母及就讀高中之小孩必須撫養，原審判斷是否適用刑法第59條規定時，並無斟酌犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），即斷然拒絕適用之，自有違誤，為此提起上訴，請求依刑法第57條、第59條規定予以酌減其刑，並予以宣告緩刑等語。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、事後坦承犯罪、態度良好、犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例、69年度台上字第328號、70年度台上字第2511號、84年度台上字第2164號判決要旨可參）。換言之，縱被告犯後態度良好，且被害人表示原諒被告，仍必須依被告實際犯罪情節及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法定最低度刑期猶嫌過重，始足當之。然本案被告係成年人，心智成熟，具有相當社會經歷，其明知甲○係高中生，關於性自主之判斷能力尚未成熟，且初次見面，利用甲○涉世未深的機會，佯以欲介紹其兒子給甲○認識為由，將甲○帶往其上開住處，且為逞一己情慾，在上開住處房間內，無視甲○之反對抵抗，以上開強暴之方式，對甲○強制性交，所為肇致甲○受有嚴重身心創傷，使罹有第一型糖尿病之甲○，一度因病情加重經醫院發病危通知，此有臺北榮民總醫院病危通知單1紙附卷可憑（見原審卷證物袋），其遭受侵害後驚恐痛楚甚而可見，被告本件犯行，不僅破壞人際相互間之基本信賴，且任意侵害他人之性自主權，使甲○之身心俱創，造成傷害與創後內心之恐懼陰影，情節非輕，被告上開犯行顯難認有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，被告上訴意旨所稱上情，至多僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之事由，是辯護人上訴意旨上開主張並不足採。縱有部分見解認為刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉各款事由等犯罪一切情狀，予以全盤考量，然本院審酌被告以此強制性交方式傷害年幼之被害人，致被害人身心受創，被告之偏差犯行在客觀上已為一般人所不能容忍，顯不足以引起一般同情，即無從認定被告上開強制性交犯行有何堪予憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用，原審就被告所指前揭各項情狀，實已於科刑時予以考量而量處有期徒刑3年2月之最低度刑在案。被告以本件應適用刑法第59條、第57條規定酌減其刑為由，提起上訴，其上訴為無理由，亦應予以駁回。又被告所犯強制性交犯行業經宣告有期徒刑3年2月，已逾2年有期徒刑，自不合於刑法第74條緩刑宣告之要件，尚不得宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官劉方慈法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國102年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。