臺灣高雄地方法院103年度簡上字第38號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第38號民事判決

裁判日期：民國103年05月15日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第38號上訴人 吳教五 訴訟代理人 吳妙文
鍾貴吉 被上訴人 吳俊賢
蔡藤卿 共同訴訟代理人 張耀聰 律師複代理人 梁世樺 律師
霍酩壬 律師 王瀚誼 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年11月14日本院102年度雄簡字第807號第一審判決提起上訴，本院於中華民國103年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人應拆除地上物，返還占用部分土地；㈡命上訴人給付超過後開第三項之本息部分；及就㈠、㈡部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上開㈡廢棄部分，上訴人應給付被上訴人吳俊賢新台幣肆仟貳佰伍拾陸元、被上訴人蔡藤卿新台幣壹仟柒佰壹拾陸元，及均自民國一○二年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；上訴人應自民國一○二年二月二十一日起至返還高雄市○○區○○段○○○○○○號土地之日止，按月給付被上訴人吳俊賢、被上訴人蔡藤卿各新台幣柒拾壹元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人 吳正東 所有高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），與上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭
704之1地號土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號未保存登記建物（下稱系爭建物）相鄰。詎系爭建物之
2、3、4樓部分未經系爭土地之共有人全體同意，亦無任何正當權源，越界占用系爭土地12㎡部分之上空（如附圖紅色斜線部分所示，下稱系爭A部分），已妨害被上訴人及其他共有人全體對於系爭土地之管理使用權利，並受有相當於租金之不當得利，被上訴人自得請求上訴人返還自起訴時起回溯5年，按土地申報地價每㎡新台幣（下同）6,080元依年息10%計算之利益。而被上訴人吳俊賢、蔡藤卿分別於民國87年2月5日、100年2月15日各以繼承、塗銷信託為原因而登記為系爭土地之共有人（應有部分各1/3），故上訴人應給付被上訴人吳俊賢12,160元【計算式：6,080元／㎡×12㎡×1/3×10%×5年＝12,160元】、被上訴人蔡藤卿4,661元【計算式：6,080元／㎡×12㎡×1/3×10%×23/12年＝4,661元】，並均自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月各給付被上訴人吳俊賢、蔡藤卿202元。爰依民法第767條、第821條及第179條規定，起訴並聲明：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分占用面積12㎡之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人。㈡上訴人應給付被上訴人吳俊賢12,160元、被上訴人蔡藤卿4,661元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月分別給付吳俊賢、蔡藤卿202元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人增建時並不知道系爭A部分之排水溝係占用他人土地；且上訴人因共有物分割而取得系爭704之1號土地，原共有人即 吳火 等人應就占用系爭A部分之事實，負與出賣人同一之擔保責任，而不可向他共有人追奪權利，亦不得以鄰地所有人向上訴人訴請拆屋還地，吳火死亡後，被上訴人亦應繼受該瑕疵擔保義務；且本件被上訴人因本訴可得之利益及所受損害均甚微，上訴人所受損害甚鉅；被上訴人取得時均已知悉系爭A部分遭占用，竟於30餘年後，因被上訴人吳俊賢興建鴿舍而與上訴人發生糾紛，始行使所有權，且並未就其餘與上訴人相類之占用戶起訴，足徵被上訴人未依誠實及信用方法行使權利，且有權利濫用之情形，自不得為本件之請求。又系爭A部分為公共水溝使用，系爭建物係上訴人之自用住宅，亦已相當老舊，被上訴人主張以申報地價年息10%最高額作為標準，顯屬過高等語置辯，並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審法院以：系爭建物係無權占用系爭A部分，且已直接干擾被上訴人就系爭A部分之空間使用、收益，上訴人亦不得依民法第796條之1第1項、第148條、第825條等規定而主張免為全部或一部之拆除，認被上訴人之主張有據，判決命上訴人拆屋還地及給付部分不當得利，上訴人不服，就對其不利部分提起上訴（駁回不當得利之一部及其假執行宣告、裁判費部分業經確定），除援引於原審所為陳述及主張外，另於本院補稱：越界建築係重建當時，因上訴人有殺雞設灶之需求，需要較大之工作空間，經吳火等人同意後留設
100公分左右之突出雨遮，並依民法第796條、第796條之
1、第148條規定為主張等語。聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則辯以：系爭建物原始突出部分僅30公分，上訴人有擴大原使用範圍，至公共電線附掛問題，上訴人不應任意否決其原本所為之同意，且若上訴人果真如此自私自利，以此作為要脅手段，被上訴人亦同意提供系爭土地配合埋設或設置，且上訴人始終未就其占用系爭A部分非因故意或重大過失之要件舉證證明，被上訴人主張拆屋還地，核屬權利正當行使，與公共利益無涉，並於本院中聲明：上訴駁回等語。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原係吳火於69年7月22日向高雄農田水利會購得，
吳火於71年死亡後由其繼承人即吳火之子 吳正發 、 吳正道 、吳正東等人繼承，嗣吳俊賢繼承吳正發之應有部分、被上訴人蔡藤卿則自吳正道名下移轉取得，現由吳俊賢、蔡藤卿與訴外人吳正東共有，應有部分各1/3。
㈡上訴人與系爭土地原所有權人吳火為堂兄弟關係，高雄市○
○區○○段○○○○號土地（下稱原704地號土地）原為上訴人與吳火、 吳長 、 吳友家 、 吳清 、 吳金龍 、 吳土 、 吳宗恩 、 吳國定 等人共有，且各共有人原各搭蓋房屋於其上居住。嗣於67年間強颱肆虐後，原704地號土地因分割增加系爭704之1地號至704之27地號等27筆土地，並於其上重建27棟房屋及將土地分配予各共有人，於68年10月4日辦畢共有物分割登記，上訴人則分得系爭704之1地號土地所有權；吳火於71年2月死亡。
㈢系爭704之1地號土地及其上系爭建物係上訴人所有，系爭
建物1、2樓部分於67年5月15日建築完成；當時一起興建之27戶房屋中，除系爭建物外，其餘靠邊間之房屋（即同段
704之6地號、704之8地號、704之9地號、704之10地號土地上之建物）均在1、2樓間之樓地板外牆處，留有深度約30公分之雨遮突出而占用系爭土地部分上空。
㈣上訴人於72年5月間就系爭建物增建2樓以上，且配置樓梯
間、廚房、衛浴、瓦斯及管線、水電管路等，占用系爭土地系爭A部分之上空，面積為12㎡，2樓外牆附掛27戶房屋之電源供應線，地面則作為社區房屋之公共排水溝使用，由高雄市政府管理。
㈤系爭建物增建後，2樓以上之突出部分，深度約100公分。
五、本院得心證之理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。是系爭建物應否拆除，應視其有無占有之合法權源，若欠缺占有權源，始就上訴人得否主張民法796條第1項、第796條之1第1項、第148條等規定分別判斷之。而本件上訴人於系爭建物初建時，即容許系爭建物1、2樓間之突出雨遮占用系爭土地之部分上空，為兩造所不爭執，堪認上訴人與系爭土地原所有權人 吳火間 ，就所占用系爭土地部分上空，已有使用借貸之合意，惟上訴人於增建時有無延伸雨遮突出範圍而擴大使用面積，逾越使用借貸所約定之目的及使用範圍，涉及系爭建物有無占有之合法權源及可容許之範圍，暨其可否免為全部或一部拆除等判斷。分述如下：
㈠系爭建物原突出雨遮部分係100公分或30公分？現況之100
公分深度係原本之深度或係上訴人增建所致？兩造間原使用借貸合意之範圍為何？
1.上訴人主張：最初興建時，就與吳火約定占用系爭土地之突出雨遮要100公分以上，增建時並未增加占用面積，僅在原位置往上增建等語，並舉系爭建物增建前之相片為證，被上訴人則否認之。
2.經查，上訴人提出之系爭建物增建前之照片所示，突出雨遮之深度與一樓頂板橫樑之高度，係橫樑稍大於突出雨遮；反觀系爭建物目前照片，係突出深度明顯大於橫樑甚多，有現況照片、增建前之黑白相片在卷可稽（見原審卷㈠第209頁上方、簡上卷第64頁上方）；復上訴人於本院中先稱：當時是為了做生意需要遮雨而增建，吳火及其他兄弟姊妹都知道，也沒有意見或發生糾紛等語，經被上訴人以：既然若只是單純遮雨，為何還要增建2、3樓的部分等語為辯，上訴人改稱：增建時沒有增加突出深度等語（見簡上卷第103頁），則原本興建時，若突出深度即達10
0公分，即無為遮雨而須增建之需求，上訴人所述理由顯自相矛盾；再參同期興建之其他房屋之相類突出雨遮之深度均為30公分，及上開系爭建物增建前後之照片相互核對，堪認系爭建物原始突出深度為30公分，上訴人於72年間增建時，復向外延伸70公分，面積約為8.4㎡（計算式12㎡×70/100＝8.4㎡），可以認定。是上訴人此部分所辯，並非可採。
3.是系爭建物於興建之初，縱然上訴人與吳火間確已合意將系爭A部分之上空，在30公分範圍內，以1、2樓間之外牆突出雨遮部分成立使用借貸之合意，且此使用借貸之客觀事實，係彰顯於外，且為社區整體規劃之現象，被上訴人繼受吳火就系爭土地之權利時，自應知悉或可得知悉系爭建物占用之事實（被上訴人亦未抗辯其不知悉），並應受上開使用借貸合意之拘束。
4.至上訴人所稱：系爭建物增建時，被上訴人從未表示反對等語，惟被上訴人縱使未表示反對，然本件亦無其他特別情事，可認被上訴人有默示同意上訴人增建使用之意思表示，則上訴人不得以被上訴人單純之沈默或消極不行使權利，即謂被上訴人有默示同意上訴人增建之意思。是兩造間使用借貸合意之內容，並未及於系爭A部分上空超過30公分以外或2樓以上之增建範圍，亦堪認定。
5.從而，應認系爭建物就系爭A部分之上空，在30公分範圍內，以1、2樓間之外牆突出雨遮部分，上訴人有合法占有之權源，超過此範圍者，即屬無權占用。
㈡本件有無民法第796條第1項或第796條之1第1項規定之
適用？按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；又鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條第1項前段、民法第796條之1第1項固已有明文。然查，系爭建物增建時，猶向外延伸達70公分等情，已如前述，上訴人雖主張其不知越界等語，惟於民事上訴理由狀陳稱：吳火在取得系爭土地之所有權時（當時尚未分割，地號為系爭土地同段
700地號，下稱700地號土地）經過測量，已知悉自家2樓房屋越界建築至排水溝上方，因吳火當時已取得700地號土地，就表示這樣繼續住，維持原樣即可等語（見簡上卷第9頁至第10頁），則上訴人增建系爭建物時，早已知悉系爭建物突出雨遮部分越界之事實，仍向外擴建延伸70公分，足認上訴人就逾越原使用範圍即系爭A部分30公分以外部分，已有認識，自屬故意，而非屬前揭規定所允許不得請求移去或變更之許可範圍，上訴人此部分主張，洵屬無據。
㈢本件有無民法第148條規定之適用？
1.按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。在具體個案，權利的行使若同時違反公共利益，以損害他人為主要目的及違背誠實信用方法時，原則上固得選擇適用之，但在方法論上應先適用權利濫用之次級規範，而避免直接訴諸最上位之誠實信用原則。又判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素綜合考量，若權利人行使權利之結果，損人不利己，或利己極微而損人極大，依一般社會之通念，可認其權利之行使確有失社會衡平，而有背於法律保護該項權利之目的或與其權利之社會任務不符，始得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。是本件上訴人有無權利濫用之事實，應審酌兩造間之損害及利益及其他主、客觀因素，綜合比較權衡之。
2.查系爭土地地目為池，使用分區為第三種住宅區，目前供紫竹宮使用，系爭A部分地面下為公共排水溝，上空部分數十年來均由上訴人使用，其中8.4㎡部分屬無權占用等情，有系爭土地登記公務用謄本、高雄市土地使用分區電傳資訊系統、高雄市政府楠梓地政事務所測量成果圖、照片在卷可憑（原審卷第208頁、第209頁、第216頁、第
279頁、第280頁）；復上訴人與吳火約定，700地號土地須無償提供紫竹宮及排水溝使用，有上訴人提出之共有土地分割協議書在卷可憑（見簡上卷第11頁至第17頁），被上訴人亦 陳明 無收回自用或廢掉排水溝，僅陳明紫竹宮可以將原有棚架延伸至該部分等語（見簡上卷第70頁至第71頁、第82頁），堪認被上訴人縱然收回系爭A部分土地（惟系爭建物之雨遮突出物在30公分內不得拆除），對自己毫無利益可言，而系爭土地之使用人紫竹宮亦無增建之可能（因系爭A部分地面已做為公共排水溝使用），縱然可延伸棚架而取代現有增建物之雨遮功能，亦難認有何實質上之利益，可謂本件若准許被上訴人拆除系爭建物增建部分，對其所得利益甚微。
3.再系爭建物就系爭A部分增建，係自系爭建物側面往外推展建造而成，內部空間係配置樓梯間、廚房、衛浴、瓦斯管線，外牆之1、2樓間附掛社區共用之電源線等，有系爭建物照片在卷可稽（原審卷第26頁至第28頁、第203頁、第204頁、第207頁），而該等增建部分雖非系爭建物構造上之主要部分，相關廚浴、樓梯等仍屬使用上之重要部分。衡諸客觀情狀及現今土木工程技術，若拆除占用系爭土地部分之建物，必須先拆除外牆之共用電源線、破壞
2至5樓之部分樓地板、外牆全部，另須重新施作樓梯間、廚衛設施及管線，再施作外牆牆面及補強，另需處理安置社區共用之電源供應線，衡諸常情，費用動輒達數十萬元以上，則上訴人因而須負擔之拆建費用及所受損失，顯然高於上開被上訴人因本件勝訴所得之利益，對於社會整體經濟利用價值，亦難謂毫無影響。
4.另參上訴人與系爭土地原所有權人吳火為堂兄弟關係，共有原704地號土地，系爭建物則為兩造家族整體規劃興建完成，並各自分配地上房屋居住使用及辦理共有物分割，系爭土地於吳火取得前為水利地，分割前為上訴人及吳火共同占用，上訴人與其他原704地號土地共有人為協議分割時，同時約定上訴人與吳火應將占用系爭土地之使用權及地上房屋，無償讓與捐獻予紫竹宮等節，有上開共有土地分割協議書在卷足憑（見簡上卷第11頁），是系爭建物之左鄰右舍非親即故，系爭土地之使用模式（如無償由紫竹宮使用、容許鄰地占用等容許他人占用之情形），有其歷史淵源，所有權人應負相當之容忍義務，其所有權能之行使自應受到相當之限制，而有別於一般所有權行使之情形。且系爭建物於72年間增建時，亦未見被上訴人有何反對之意思，雖不能認為屬於使用借貸之默示合意，然依兩造之關係，及系爭土地之上開使用模式，其長達30年間不行使其權利，亦足使人信賴其容許現況之存在。
5.從而，自系爭土地之性質，其取得、使用淵源與兩造之關係，本於社會衡平、社會整體利用經濟價值影響，並權衡兩造分別所獲得之利益或受損害結果，以及其他主、客觀等因素綜合考量，堪認被上訴人行使權利之結果，利己極微而損人極大，依一般社會之通念，可認其權利之行使確有失社會衡平，而有背於法律保護本件權利之目的及與其權利之社會任務不符，應認被上訴人所為本件之請求，確有權利濫用之情形，應堪認定。
㈣被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由
？若有，數額應以若干為適當？
1.按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地者，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。又依土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限；所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有人依法所申報之地價，土地法第148條、土地法施行法第25條分別定有明文，是本件計算相當於租金之不當得利價額，應以土地之申報地價為基準。至所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定，最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照。
⒉經查，上訴人所有系爭建物自67年起即無權占用系爭土地
A部分超過30公分範圍，占用面積8.4㎡等情，均如前述，則上訴人所有系爭建物既無權占用被上訴人與他人共有之系爭土地，上訴人自因此可能獲得相當於租金之利益甚明，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自起訴狀繕本送達上訴人之日即102年2月20日（見原審卷第17頁）回溯5年因無權占用系爭土地相當於租金之利益，及自102年2月21日起至返還無權占用之系爭A部分之日止，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒊系爭土地自96年1月起迄今之申報地價為每平方公尺6,08
0元，有地價公務用謄本在卷可參（原審卷第279頁、第
280頁），其坐落在高雄市○○區○○段，土地地目為池，鄰近左營區公所、市立舊城國小、洲仔溼地公園、高雄美國學校、新左營火車站、高鐵左營站等，有網路地圖列印頁面在卷可憑（原審卷第368頁、第369頁），足認系爭土地附近交通狀況、學習環境及生活機能尚屬便利，是審酌系爭土地所在位置、使用狀況、繁榮程度、生活機能，並參系爭建物為加強磚造，屋齡超過30年，平日供作住宅使用等節，亦有其稅籍紀錄表可參（見原審卷第228頁），上訴人係以2樓以上增建至5樓占用系爭A部分之上空，地面部分因做排水溝使用亦不得廢溝或加以建築使用，而綜觀上訴人利用系爭土地之經濟價值與所受利益及目前社會經濟情況等一切情狀，被上訴人請求按系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，尚屬過高，應以申報地價年息5%計算，方為適當。準此，吳俊賢請求上訴人給付自102年2月20日起回溯5年期間之不當得利4,256元（計算式：6,080元×8.4㎡×5%×1/3×5年》＝4,256元，小數點以下四捨五入，以下同），蔡藤卿請求上訴人給付自100年2月15日起至102年2月20日期間之不當得利1,716元（計算式：6,080元×8.4㎡×5%×1/3×736/365年＝1,716元）；暨自102年2月21日起至返還系爭土地之日止，按月分別給付吳俊賢、蔡藤卿71元（計算式：6,080元×8.4㎡×5%×1/3×1/12＝71元），即屬適當，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條等法律關係，請求上訴人就系爭A部分拆屋還地並返還不當得利，惟系爭A部分上空之雨遮突出部分在30公分範圍內，上訴人本於與系爭土地原所有權人吳火間之使用借貸關係而占用使用，非屬無權占用；嗣後上訴人將2樓外牆外推8.4㎡並向上增建部分，雖無占有權源，若予以拆除，於被上訴人之利益甚微而上訴人所受損害極大，屬權利濫用，而不得請求拆屋還地；至就上訴人無權占用超過30公分部分，上訴人因占有系爭A部分超過30公分範圍，而受有相當於租金之利益，被上訴人請求上訴人應給付吳俊賢4,256元、蔡藤卿1,716元，及均自102年2月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自102年2月21日起至返還系爭土地之日止，按月分別給付吳俊賢、蔡藤卿各71元之範圍內，則有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判；至其餘上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，暨被上訴人於本件言詞辯論終結後，復提出民事答辯四狀，本院無從審酌，且經認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年5月15日
民事第六庭審判長法官林玉心
法官吳芝瑛法官呂明燕以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年5月15日
書記官李柏親