裁判字號：最高法院99年台上字第7911號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七九一一號上訴人 高瑋祥 選任辯護人 盧永和 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一四九三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度少連偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人高瑋祥有原判決所記載之強盜犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就所辯各節，認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：原判決援引大法官會議釋字第一０九號解釋，認定上訴人為共同正犯，然強盜罪為重罪，上訴人究有無「以自己犯罪之意思」而參與實行強盜犯罪構成要件以外之行為，在證據法上，尚未達到「通常一般之人都可得確信其為真實而無任何合理懷疑」之高度心證程度；上訴人在案發當日未去現場，案發前雖曾至現場附近，然原判決事實欄記載「 黃建智 、 黃建勳 兄弟均曾前往 陳世亮 位於彰化縣○○鎮○○路住處賭博」，同案被告等人既早知悉案發現場，何須由上訴人負責「勘查現場」？有判決理由矛盾之違誤；又大法官會議釋字第一０九號解釋主要針對「共謀共同正犯」幕後主謀者為解釋，而上訴人僅拿到新台幣（下同）一千元，豈可能係主謀者？且年紀僅二十三歲，如何號令、指揮其他年紀均較年長之同案被告犯案？有何證據證明上訴人有提供任何作案之謀略？如無證據，為共謀共同正犯之認定，明顯違反一般人之經驗法則；原判決將「到過現場附近一次」等同於「勘查現場」，「拿到一０００元」等同於「分贓」，此種認定違反證據法則云云。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑證人陳世亮、 廖世勇 、 張年凱 、分別於警詢、偵查、第一審、原審之證言，及黃建智、黃建勳在警詢、偵查、第一審所為不利於己部分之供詞，暨通聯調閱查詢單、路口監視器拍攝畫面等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之加重強盜犯行，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。對於上訴人否認有任何加重強盜之犯行，辯稱：案發當天伊載黃建勳兄弟共同外出吃東西，隨後至 陳珀仁 之住處短暫停留，不是勘查地點；陳珀仁打電話都是討論打籃球之事，雖有去王田交流道，但只去找張年凱，講兩、三句話就離開，後來去網咖找黃建勳，在車上時黃建勳拿消費券一千元係加油錢，我不知道有強盜之事情云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷內資料予以指駁。
原判決所為論斷及說明，核與經驗法則或論理法則，俱屬無違。而刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。又共謀共同正犯與幫助犯，雖同具有行為人所從事者，係犯罪構成要件以外之行為特徵，但前者乃出於共同犯罪之意思，利用他人之行為而共同完成自己犯罪之計畫；後者則純以幫助他人犯罪之意思，而非自己共同犯罪之意思，二者尚屬有間。原判決認定上訴人基於與廖世勇、陳珀仁、張年凱、 張伯蜂 、黃建智、黃建勳等人共同強盜之犯意聯絡，決定強盜地點，並推由上訴人與黃建智兄弟負責勘查現場，於二度確認時機適當後，前往陳珀仁住處會合，再由廖世勇、陳珀仁、張年凱持兇器強盜財物等情，理由內並敘明上訴人與黃建智兄弟雖未至現場參與強盜財物，然其等負責勘查現場，如何係以自己共同犯罪之意思而參與實行強盜犯罪構成要件以外之行為，仍為共同正犯等旨，亦無適用法則不當之違法。至於原判決事實記載黃建智兄弟曾前往陳世亮處賭博，與其後上訴人載黃建智兄弟共同前往該處察看該處當日有無賭博，並無矛盾之處。此外，上訴意旨或置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，或對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，恣意指摘原判決為違法，或徒憑己見就與構成要件無涉之枝節事項，任意指摘為違法，均難謂為適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十三日
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