裁判字號：最高法院99年台上字第7865號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八六五號上訴人 池振亨 選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第四六七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第一五七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人池振亨上訴意旨略稱：㈠、上訴人於第一審審理時，已 陳明 曾幫嘉義市警察局第一分局警員 柯嘉恩 逮捕過通緝犯，也是法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）登記有案之線民，有領過線民費。案發前一天曾向柯嘉恩及嘉義市調查站 謝檔明 組長通報發現一類似通緝犯，並提出手機通聯紀錄，欲證明案發前有報案示警。另又陳明案發時確有對被害人 巫天富 說：「抱歉，你快跑」，也有在嘉義市警察局第二分局跟被害人說，可是都未被記錄成文字，但有錄音。而上訴人自首後尚提供共犯 莊志成 之行蹤情資予柯嘉恩，積極協助警方逮捕其到案。以上攸關上訴人所供是否可採及犯後態度量刑之參考，原審對上訴人請求傳喚柯嘉恩、謝檔明作證及前開有利於上訴人之證據，未予調查，亦未說明不予調查之理由，有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、莊志成對於何以有一顆子彈在上訴人處搜出之供述前後不一，原判決對於該項瑕疵未予釐清究明，遽採為判決之基礎，其自由判斷之職權行使，難謂與證據法則無違。㈢、被告無自證己罪之義務，為一己利益辯解，本無可厚非，縱於審理中極力掩飾，但上訴人迭於偵審程序中表達愧悔之情，且本案所以順利逮獲共犯莊志成，應歸功於上訴人之自首，事後上訴人亦已獲被害人諒解，縱認上訴人確有強盜犯行，惟於犯後已坦承部分事實，原判決將第一審所處之刑度有期徒刑三年十月提高至五年，尚嫌過重，其評價不當，不失為適用法則不當。㈣、依被害人指訴，其一開始根本不知上訴人等有持槍情事，且上訴人在取被害人財物之際，被害人尚因不知上訴人持槍而拼命反抗。被害人又稱：因為當時伊係趴下，皮包側背，上訴人等拉走皮包後就走，伊被搶後回神才發現皮包不見了等語。堪認被害人側背之皮包係在不注意而未及反抗之時被搶走，上訴人及莊志成縱有施強暴行為，亦僅係乘被害人倒地趴下不及防備之際，下手搶奪，自難以強盜罪相繩，原判決疏未究明，遽以強盜罪論擬，亦有適用法則不當之違背法令等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人共同攜帶兇器強盜罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同犯攜帶兇器強盜罪，量處有期徒刑五年，併諭知相關沒收之從刑。已敘明所憑之證據，復說明認被害人當時知道莊志成拿槍逼迫其交出帆布包，上訴人有參與分擔壓制被害人在地上之行為，且係居於主導地位，無被迫參與犯罪之情形；又上訴人與身材較被害人壯碩之莊志成共同實行犯罪，莊志成手上又持有裝子彈之槍枝敲打被害人後腦，繼而將被害人壓制在地，強取其財物，依一般社會通念判斷，已至使被害人達不能抗拒程度，及認被害人於第一審之證述與之前陳述雖部分不盡吻合，乃事後接受上訴人請求而為避就迴護證述之心證理由。並對上訴人否認強盜，辯稱其係被迫參與犯罪，且未將被害人壓制在地，被害人亦未達不能抗拒之程度，所為與強盜罪構成要件有間各節，如何係飾卸之詞，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。按上訴人是否為情治機關之線民，曾否協助警員或調查人員逮捕過通緝犯，有無領過線民費用等均與上訴人是否參與本件強盜犯行及犯後態度無關，不能阻卻違法。上訴人於第一審聲請傳喚證人柯嘉恩、謝檔明作證，並無必要，第一審判決已敘明無傳喚調查必要之理由，上訴人於第二審審理期間亦未再聲請傳喚調查，且於原審審判期日調查證據時，經審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均稱：「沒有」（見原審卷第七０、七一頁）。上訴意旨㈠難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決又說明本件係上訴人選定目標計誘被害人上當作案，且以其於事實審審理中又否認犯行等情以觀，第一審量刑尚屬過輕，認檢察官以上訴人於審理中翻異其詞，犯後態度不佳，指摘第一審判決量處有期徒刑三年十月過輕非無理由，因而撤銷第一審關於加重強盜部分之判決，審酌上訴人為大學肄業，智識程度不低，不思以正當方式賺取金錢，竟利用其對郵票之專業知識，提議找尋圈選目標作案，計誘被害人出面購買，而趁機夥同通緝犯莊志成持具殺傷力之槍、彈強盜被害人財物，雖事後獲被害人諒解，及犯罪後坦承部分事實，然仍於審理中極力掩飾，不見其悔悟之態度等一切情狀，量處其有期徒刑五年。乃原審量刑職權之適法行使，上訴意旨㈢任意指摘原判決量刑過重，評價不當，仍屬適用法則不當云云，亦非具體指摘之上訴第三審適法理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十一日
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