裁判字號：最高法院95年台上字第1279號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一二七九號
上訴人甲○○
號乙○○丙○○
18之號2樓上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一六八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人甲○○、乙○○、丙○○常業詐欺、掩飾因自己重大犯罪所得財物部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、
⑴、原判決事實欄記載：甲○○與 古國炮 共同基於常業詐欺及洗錢之概括犯意聯絡，由古國炮自民國九十一年一月間起，僱用與彼等具有共同犯意或共同概括犯意聯絡之 溫志揚 、 溫正榮 、丙○○等人，為如原判決事實欄所載之犯行；乃其理由欄復說明：甲○○、丙○○就如原判決事實欄一、㈠部分所為，另犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪等情，其事實欄之記載與理由欄之說明不盡一致，於法有違。⑵、原判決事實欄記載：……溫志揚、丙○○、乙○○及少年詹○○，則負責撥打電話予被害人，或接聽被害人之電話，彼等共同以下列之方式詐騙如原判決附表二至五所示之被害人等；乃其理由欄復說明：上訴人三人與古國炮、溫志揚、溫正榮、少年詹○○，就原判決事實欄一、㈢所載部分，均分別有犯意聯絡、行為分擔為共同正犯等情，其事實欄之記載與理由欄之說明不盡一致，於法有違。㈡、依被害人程玉環、 高三郎 於警詢中所供述之內容，及彼等所提出之相關郵局存簿儲金簿影本、匯款交易明細表等，堪認原判決附表一編號四十九所示之0000000000000000000號帳戶，及原判決附表一編號二十八所示之000000000000號帳戶，二者應屬同一帳戶，原判決認定事實與所採之資料不符，於法有違。㈢、甲○○僅依古國炮之指示而為，並未參與詐騙犯行，且無不法前科，素行良好，又係泰國華僑而國語表達能力不佳，家庭狀況不佳有諸多親人尚待撫養，原判決未考量斟酌上情等一切因素，判處甲○○有期徒刑二年六月重刑；乙○○雖涉不法犯行，然並未恐嚇被害人，於事後並已坦白認錯改過，復與原判決附表五編號十四所示之被害人和解，其犯罪情節較輕且犯後態度較佳，另有諸多親人尚待撫養，原判決未考量斟酌上情等一切因素，判處乙○○有期徒刑一年六月重刑，復未宣告緩刑；丙○○因一時失慮而為本件犯行，然並非主犯而僅依古國炮之指示行事，且犯後已深切悔悟態度良好，原判決未考量斟酌上情等一切因素，判處丙○○有期徒刑二年四月重刑，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人三人有原判決事實欄所載之常業詐欺、掩飾因自己重大犯罪所得財物犯行，係以訊據甲○○坦承：購買如原判決事實欄所載之人頭帳戶、電話易付卡，及辦理承租房屋、電話轉接等情是實，雖辯稱：伊未實際參與詐欺犯行云云；訊據乙○○坦承：受僱於古國炮負責打電話給被害人等情是實，雖辯稱：伊參與之時間甚短，且未詐騙成功云云；丙○○於原審更審前未否認前揭犯行，徒辯稱：伊希望服完兵役再去服刑云云。然查古國炮有原判決事實欄所載之常業詐欺犯行等情，業據古國炮供承甚詳，核與少年詹○○所供述之情節相符，並經如原判決附表二至五所示之被害人等指述綦詳，復有扣案如原判決附表七所示之物，被害人等所提出之匯款存摺紀錄影本、郵政儲金匯業局自動櫃員機儲戶交易明細表、如原判決附表一所示人頭帳戶交易明細、上訴人等使用行動電話與被害人通話之通聯紀錄等附卷可稽，堪認古國炮自白各情係屬事實。而依古國炮、乙○○、溫志揚、丙○○、溫正榮等人所分別供述之情節，堪認甲○○除其所供承之承租房屋、電話轉接外，並負責購買人頭帳戶、手機，及提供被害人資料、刊登廣告，暨負責管理集團帳目。參照甲○○所使用行動電話監聽譯文所載之內容，及甲○○相關之電話通話紀錄等證據資料，堪認甲○○確有參與常業詐欺等犯行。另乙○○供承受僱於古國炮參與常業詐欺犯行等情，核與古國炮所供述之情節相符。而如原判決附表五所示各被害人既遭詐騙如該附表所示之金額，乙○○與古國炮等人復有共同正犯關係，即應就古國炮等共同正犯所為共負其責。甲○○、乙○○否認辯解各語係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人三人（甲○○、乙○○成年人與少年）共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人三人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，其顯係認定論述甲○○、丙○○就原判決事實欄一、㈠、㈡所載部分，與古國炮、溫志揚、溫正榮及少年詹○○等人間；上訴人三人就原判決事實欄一、㈢所載部分，與古國炮、溫志揚、溫正榮、少年詹○○等人間，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，縱認原判決事實欄之記載未臻詳細而有微疵；另縱認原判決附表一編號二十八及四十九所載係屬同一帳戶，然其於判決之結果均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為合法之第三審上訴理由。另量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；又是否宣告緩刑，本屬法院裁量之職權。原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定斟酌上訴人等犯罪之一切情狀，而於法定刑內分別量處甲○○有期徒刑二年六月、乙○○有期徒刑一年六月、丙○○有期徒刑二年四月之理由，及未對乙○○宣告緩刑。從形式上觀察，並無濫用量刑權限或判決理由不備之違法情形存在，不得任意指為違法。上訴人三人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人甲○○、丙○○恐嚇取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯恐嚇取財部分，原判決認係成立刑法第三百四十六條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述甲○○、丙○○常業詐欺、違反洗錢防制法部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但其常業詐欺、違反洗錢防制法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。甲○○、丙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十三日
Ａ