裁判字號：臺灣臺中地方法院104年建簡上字第9號民事判決
裁判日期：民國107年03月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決104年度建簡上字第9號上訴人豪強金屬工程有限公司法定代理人 林竹盛 訴訟代理人 蕭慶鈴 律師被上訴人囿晉有限公司法定代理人 王耀隆 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8月20日本院臺中簡易庭104年度中簡字第713號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於民國107年3月2日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、民事訴訟法採行適時提出主義：按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」民事訴訟法第196條定有明文。依該條於民國（下同）89年2月9日修正理由，係謂：「一本法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，原則上採自由順序主義。惟為防止訴訟延滯，外國立法例有改採限制的自由順序主義者，為因應時代潮流，避免訴訟滯，爰於第一項增訂之。二本法就當事人提出攻擊防禦方法之時期，已有特別規定者，故於第一項增訂『除別有規定外』，以資配合。三當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，如有礙訴訟之終結時，法院得駁回之，原條文第二項但書規定不致延滯訴訟者，不在此限，語意較為消極，且用語重複，爰將但書刪除，併入本文為上述之修正。另增訂第二項後段規定，以防訴訟程序之延滯。」亦即89年2月9日修正公布民事訴訟法第196條已改採適時提出主義，當事人應善盡其協力迅速進行訴訟之義務（最高法院93年度台上字第2391號判決意旨參照）。次按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。且民事訴訟法第447條規定，依同法第436條之1第3項，於簡易案件上訴第二審準用之。
二、按民事訴訟法第447條第1項本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院104年度台上字第13號判決意旨參照）。詳言之，民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大重要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形（最高法院100年度台上字第716號判決意旨參照）。次按民法上私權之行使，固應尊重當事人之意思，惟如權利人長期不行使權利或知他人侵害其權利而不加以排除，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序之正當維持，故法律上認權利人長期在權利上睡眠者，即不值得再加以保護。法律宜尊重當事人意思而不應強制其行使權利，是以當事人於第一審法院未拋棄其權利，僅單純不行使，如於第二審法院不許當事人為瑕疵抗辯及解除權之行使，顯與前開說明有違，且債務人是否得為瑕疵抗辯及解除權之行使攸關其是否應給付，如不許提出，對當事人之攻擊或防禦方法有顯失公平之處，核與民事訴訟法第447條第1項第6款所定相符。本件上訴人雖於本院第二審程序中，始提出瑕疵抗辯及解除權行使之主張，惟參諸前開說明，仍准上訴人於本件二審程序中提出瑕疵抗辯及解除權之行使，由本院就實體上理由說明之，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴略以：兩造於102年1月間簽訂承攬估價
單（下稱系爭合約），由上訴人將其承攬之環島鐵路整體系統安全提昇計劃－臺北車站屋頂等更新工程中之屋頂聚胺脂防水PU工程（下稱系爭工程）發包予被上訴人施作，兩造間約定代工單價及施工面積（暫以2000平方公尺）、工程款總價暫計為新臺幣（下同）50萬元、付款方式為訂金20%、完工後給付70%現金、全區完工後30天後給付10%、票期30天，嗣因上訴人遲未依約給付訂金10萬元【即50萬元×20%＝10萬元】，被上訴人即於102年2月20日向上訴人為解除系爭合約之意思表示，詎上訴人又於102年2月22日給付簽約訂金10萬元，是被上訴人解除契約之意思表示既未經兩造合意，應不生效力，故兩造間系爭合約自始繼續生效。嗣後被上訴人經上訴人指示進場施作，在臺北工地辦公室現場有上訴人法代及其兒子 林士豪 及葉主任等人在場，被上訴人已依上訴人所提供之材料施工完成，實計工程款為49萬1503元，扣除已給付之10萬元，上訴人尚積欠39萬1503元迄未給付，爰依法提起本件訴訟。並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人39萬1503元，及自支付命令送達翌日【103年12月28日】起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行㈡被上訴人於本院另補稱略以：
⒈依系爭合約備註欄第7項約定：「付款辦法：訂金20%現金
。區域計價方式，完工後付70%現金，全區完工後30天10%票期30天」等語，因上訴人遲遲未付訂金，被上訴人即向上訴人為解除系爭合約之意思表示，嗣因上訴人給付10萬元訂金後，即為繼續履行合約之意思表示，且上訴人對被上訴人進場施工並未為反對之意思表示，足徵系爭合約並未合法解除。又上訴人主張10萬元為借貸非訂金，卻無法提出借貸事實，是上訴人否認10萬元為系爭合約訂金，顯不足採。
⒉再者，上訴人以工程重大瑕疵（防水層厚度不足）為由，
並以上訴人於105年3月9日提出之爭點整理狀送達作為解除系爭合約之意思表示，惟系爭工程被上訴人僅負責施工，且上訴人所指之瑕疵並非施工所致。又造成厚度不足是因材料數量不足，而材料為上訴人所提供。故造成厚度不足是材料材質問題，因上訴人所提供之材料為「流展型」，上訴人不採被上訴人建議，有被上訴人提出之工程費用明細表（見原證2，原審卷第25頁）。造成厚度不足係因施工標的有斜度，施工物傾斜易造成材料垂流，而造成厚度不均。據此，系爭工程之瑕疵自非可歸責於被上訴人之事由，故上訴人解除契約，難謂合法。
⒊復言之，上訴人就系爭工程品質之認定，應詳盡指出係施
工品質抑或材料之品質，倘被上訴人承攬系爭工程為連工帶料，自當負起工程品質之約定，然本件工程被上訴人僅負責施工，而工程品質並非在合約範疇。
⒋末查，本件上訴人因無法通過上包廠商鴻基工程股份有限
公司（下稱鴻基公司）之驗收，自非可歸責於被上訴人之事由，至於上訴人與上包廠商間承攬契約之約定為何，核與被上訴人無關，被上訴人與上訴人間僅係代工之承攬關係，被上訴人有盡施工之勞務，上訴人自當給付報酬。
5.再者，依據 馮月忠 建築師事務所102年4月23日函說明欄所載：「二、有關承攬廠商提送之平屋頂外露防水作業矯正預防措施報告乙事，其主要缺失係因承攬廠商未依核定之分項計畫書申請查驗，且進場之材料於查驗僅為1800㎡，但現場施作面積達1900㎡，現場材料尚餘約110組，材料明顯不符合契約及分項施工計畫書，因此不得以改採破壞性檢測其施作厚度共計8處，結果僅1處合格，其餘皆厚度不足平均少約4mm，依規範本案採用3mm聚胺脂肪水材及5mm聚胺脂耐磨材，兩者功能性不同，…」，及時慶實業股份有限公司（下稱時慶公司）102年6月7日函說明欄所載：「二、本公司成立至今尚未有此情形發生，以專業角度來說明，此兩種材料為不同功能性之材料，補足何種材料都不能達到原設計之功能，建議再重新施作。」等語，上訴人就此函文皆不爭執，足證係上訴人採用材料錯誤而致工程瑕疵。
二、上訴人部分：㈠於原審抗辯略以：兩造於102年2月初，擬共同合作爭取臺北
車站屋頂防水工程代工之工項，並於同年2月初兩造簽訂系爭合約，惟被上訴人於102年2月20日即來函解除契約，表達不再與上訴人合作之意，上訴人迄未給付被上訴人20%訂金10萬元，故兩造間並無承攬關係，上訴人雖有提供數量表、工作表給被上訴人，但不能證明兩造間有承攬關係存在，其次，10萬元應係被上訴人法代之妻子向上訴人所為之私人借貸。又系爭合約已載明為暫估數量，施工明細圖上亦署名為鴻基公司、 葉清志 ，並非上訴人，被上訴人應舉證證明上訴人確有工程款未付之事實，縱被上訴人所述屬實，亦係被上訴人與鴻基公司間之關係，而與上訴人無涉。本件實情應係，一開始上訴人確有欲將防水部分工程承攬之後轉包予被上訴人之想法，嗣後因被上訴人主張解約，且訴外人鴻基公司負責人希望不要那麼複雜，希望所有工班都直接對應鴻基公司，所以上訴人訴訟代理人林士豪及上訴人法定代理人林竹盛才會直接在鴻基公司擔任職務。鴻基公司因為被上訴人的施作未合格，無法向業主請領報酬，將來也會向被上訴人求償，上訴人並不清楚後來為何被上訴人沒有直接與鴻基公司簽約等語，資為抗辯。並聲明：⒈駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡上訴人於本院另補稱略以：
⒈當初被上訴人於102年2月20日發函給上訴人解除契約，表
達不再與上訴人合作承攬，則兩造間承攬契約即已解除，故兩造間不再有任何承攬契約存在。此部分之10萬元係被上訴人法定代理人之配偶廖小姐向上訴人的私人借款，並非兩造間系爭合約之訂金。況被上訴人既於102年2月20日發函表示與上訴人解除契約，則兩造間之契約即已解除，被上訴人所據以請求給付工程款之所謂「系爭契約」究何所指，尚有不明，被上訴人自應明確說明。又兩造間之契約既已解除，現被上訴人所主張請求工程款之「契約」之內容當然未經兩造磋商，且未見被上訴人說明兩造間如何再次磋商契約之內容，也未見被上訴人證明兩造間契約之內容為何，核被上訴人所請，自不應准許。
⒉再者，本件兩造於102年2月初，原擬共同合作爭取臺北車
站屋頂防水工程代工之工項，並於同年2月初由上訴人簽訂承攬估價單，惟被上訴人於102年2月20日即來函解除契約，表達不再與上訴人合作承攬，是被上訴人業已表達解除契約之意思表示，故兩造間實無承攬關係存在，既無承攬關係存在，則被上訴人向上訴人請求給付工程款，自不應准許。
⒊被上訴人之法定代理人曾於原審104年6月16日言詞辯論中
陳述：「原告實際施作時，還是將2184.46平方公尺的地面鋪滿，共是厚度未必完全依3mm、5mm的標準。」等語（見原審卷第89頁反面），顯見其已自認系爭工程並未依承攬估價單所載明「聚胺脂防水材PU/3mm」、「耐磨聚胺脂PU地板材/5mm」之約定施工，且一般業界人士均知，屋頂防水施工需達到至少8mm才有防水效果，再依監造單位馮月忠建築師事務所102年4月12日函示，查驗有關「環島鐵路整體系統安全提昇計畫-臺北車站屋頂等更新工程」案，平屋頂防水施工查驗結果，經抽測厚度結果八點中有七點不符契約規定厚度8mm，依規定列為不合格品（見上證1）。本件系爭工程確有重大瑕疵，且瑕疵並不能修補，現場又仍有剩料約116組，並未如被上訴人所述未備足料件給其施作，故系爭工程之品質顯然不合乎雙方約定。事實上，當初因被上訴人有防水技術士資格，上訴人才會信任他的防水專業技術，進而同意由被上訴人承攬系爭工程，豈料最後被上訴人之施作品質竟連最基本防水材料施工厚度都無法達到標準，自不得向上訴人請求報酬。
⒋其次，被上訴人所承作之系爭工程，由時慶公司102年6月
7日函（見上證1）可知，屬於瑕疵不能修補者，故上訴人得直接解除契約，無定相當期限請求被上訴人修補之必要，本件上訴人解除契約於法有據，並已以105年3月9日之爭點整理狀繕本送達被上訴人作為解除契約之意思表示，被上訴人之送達代收人 張國勝 亦已於105年3月16日收到該解除契約之意思表示，故而兩造間系爭契約因瑕疵、品質不佳已遭上訴人合法解除。
⒌被上訴人請求給付工程款39萬1503元，並無理由：
①本件系爭工程確有重大瑕疵，且瑕疵並不能修補，又現
場仍有剩料約116組，並未如被上訴人所述未備足料件給其施作，依法本件上訴人得直接解除契約，無定相當期限請求被上訴人修補之必要，故上訴人解除契約於法有據，被上訴人依法不得請求給付工程款。
②縱本院認系爭契約未合法解除，然一般工程實務，多認
「驗收」完成才可以支付工程款項，依兩造間「承攬估價單」之約定，亦記載「…完工後付70%現金…」等語，本件被上訴人沒有陳報完工並請上訴人驗收，根本不能向上訴人請求報酬。另依交通部臺灣鐵路管理局臺北工務段103年6月9日北工施字第1030007294號函（見上證4），檢送「環島鐵路整體系統安全提昇計畫-臺北車站屋頂等更新工程」履約爭議調解案（調0000000）之第三公正單位清點鑑定報告書定稿版影本，在該鑑定報告的第6頁第四點工程項目011234「聚胺酯防水材」部分、第五點工程項目011235「耐磨聚胺酯地坪」部分，該項工程因施工未依施工規範規定施作，不符合規定且查驗不符合規定需拆除重作，全部不予計價。經台灣省土木技師公會審視契約本件及監造單位提供之施工品管查驗資料，同意依監造單位意見全部不予計價，故011234及011235工項之清算金額修正為0元。本件上訴人沒有向上包鴻基公司領到錢，業主交通部臺灣鐵路管理局臺北工務段也沒有給付給鴻基公司，此可證明被上訴人之施工確實未經驗收完成且完全不堪使用，被上訴人請求給付工程款顯無理由。
③證人 廖巧君 原係被上訴人公司人員，其所為證言原即有偏頗之虞，再加上其證詞避重就輕，顯不可採。
三、本件經原審審理後，判命上訴人應給付被上訴人39萬1503元，及自103年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則聲明求為駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠兩造於102年1月間簽訂承攬估價單即系爭合約，由上訴人將
其承攬之系爭工程發包予被上訴人施作，兩造約定代工單價及施工面積（暫以2000平方公尺計算）、工程款總價暫計為50萬元、付款方式為訂金20%、完工後給付70%現金、全區完工後30天後給付10%、票期30天。
㈡嗣因上訴人遲未依約給付訂金10萬元，被上訴人即於102年2月20日向上訴人為解除系爭合約之意思表示。
㈢上訴人於102年2月22日給付10萬元予被上訴人。
㈣上訴人以105年3月9日爭點整理狀送達被上訴人之日（105年3月16日送達代收人張國勝簽收）解除兩造間系爭合約。
五、兩造爭執之事項厥為：㈠上訴人於102年2月22日給付10萬元予被上訴人，是否是兩造
間系爭合約之訂金？㈡系爭合約是否因被上訴人於102年2月20日發函解除契約而已
解除不存在？㈢被上訴人施作之系爭工程之品質是否合乎雙方約定？㈣若系爭合約未因被上訴人於102年2月20日發函而合法解除，
則系爭合約是否因瑕疵、品質不佳而遭上訴人合法解除契約？㈤被上訴人請求給付工程款39萬1503元，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按定金，係契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契
約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第153條第1項、第248條分別定有明文。查兩造於102年1月間簽訂系爭合約，由上訴人將其承攬之系爭工程發包予被上訴人施作，兩造約定代工單價及施工面積暫以2000平方公尺計算、工程款總價暫計50萬元、付款方式為訂金20%、完工後給付70%現金、全區完工後30天後給付10%、票期30天，嗣上訴人再於102年2月22日將10萬元匯入被上訴人設於玉山銀行帳戶內等情，有系爭合約、被上訴人之玉山銀行帳戶存摺影本各1份在卷可稽，並為兩造所不爭執，已如前述，堪信為真。
㈡其次，依系爭合約備註欄第7點付款辦法可知，上訴人負有
訂約後給付工程總價20%定金予被上訴人之義務，兩造於102年1月間簽立系爭合約後，上訴人遲遲未依約給付定金予被上訴人，被上訴人旋於102年2月20日向上訴人以傳真方式為解除契約之意思表示。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明。此有最高法院31年上字第2840號判例要旨可資參照。查兩造間系爭合約並未記載定金給付時期（見原審卷第24-1頁），且被上訴人復未提出定期催告履行之證據，參酌上開規定及判例意旨，則被上訴人於102年2月20日所為解除契約之意思表示，即不能發生效力，況且，上訴人亦未就被上訴人該意思表示為任何回應之意思表示，並於2日後之102年2月22日將系爭合約雙方所約定之定金10萬元匯入被上訴人玉山銀行帳戶內，此有被上訴人於原審提出之存摺影本1份在卷可稽（見原審卷第40、41頁），足徵上訴人嗣後依約將定金10萬元匯予被上訴人銀行帳戶內之行為，足認兩造間互相表示意思一致而成立系爭合約無誤。
㈢至於上訴人辯稱：此10萬元係被上訴人法定代理人之配偶廖
小姐向上訴人的私人借款，並非兩造間系爭合約之訂金云云。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人之法定代理人王耀隆之配偶係 楊珮汝 而非上訴人所指廖小姐，此有全戶戶籍資料查詢結果1紙在卷可考，且上訴人迄今仍未就其主張之借貸事實，舉證以實其說，又何以借款予私人，卻會將款項匯入被上訴人公司之法人帳戶內？亦未見上訴人提出解釋或說明，是上訴人此部分辯解，自難採憑。
㈣再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條固有明定。且此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要。但工作之瑕疵，除係因承攬人之勞務，或承攬人使用之材料有瑕疵而生外，亦可能因為定作人之指示不適當，或定作人提供之材料有瑕疵而生。是按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條【指民法第493條至第495條】所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。又於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第496條、第509條分別定有明文。本件上訴人於本院主張：被上訴人之法定代理人既於原審104年6月16日言詞辯論中陳述「被上訴人實際施作時，還是將2184.46平方公尺的地面鋪滿，共（但）是厚度未必完全依3mm、5mm的標準。」等語（見原審卷第89頁反面），顯見其並未依承攬估價單所載明「聚胺脂防水材PU/3mm」、「耐磨聚胺脂PU地板材/5mm」之約定承攬項目施工，且依監造單位馮月忠建築師事務所102年4月12日函示，查驗有關「環島鐵路整體系統安全提昇計畫-臺北車站屋頂等更新工程」案，平屋頂防水施工查驗結果，經抽測厚度結果共八點中有七點不符契約規定厚度8mm，並依規定列為不合格品（見上證1第1頁）。故系爭工程確有重大瑕疵，且瑕疵並不能修補，被上訴人所施作系爭工程之品質顯然不合乎雙方約定等語。
㈤然查：⑴上訴人之法定代理人實為系爭工地之行政總負責人
一情，業經證人即系爭工程監造人員 吳俊仁 於原審到庭證述：「（問：據你所知，上訴人法代當時在工地的工作內容為何？）…派駐現場的工地負責人」等語（見原審卷第33頁）；證人即時慶公司北區業務經理 董俊銘 於原審證稱：「（問：當時，時慶公司是否有與上訴人公司或上訴人法代，有何業務上往來？）…我承辦系爭臺北車站工程，有交付材料給鴻基營造，…，其間都是上訴人法代跟我聯繫，包括合約的簽訂也是他…」、「（問：除了交付材料外，是否曾到系爭工地現場？）是的，我有看到施工的狀況，我都稱呼林竹盛為林經理，…他在現場是擔任指揮分配材料的角色」、「（當時你備多少料給鴻基營造？）庭呈訂購單，…，我是依林竹晨告訴我的量去交付。」、「（當時，時慶公司現場的進貨量是否為18650公斤？）如果依照我今日提出的訂購單項次02、04去計算（一般施工的慣例，PU部分是指這兩項），合計約18720公斤。」等語（見原審卷第88頁反面、第89頁）；證人即鴻基公司工地主任 黃敏祥 於原審到庭結證稱：「（問：要被多少料、指揮分配部分，由何人負責？）上訴人法定代理人」等語（見原審卷第105頁）；證人即鴻基公司品管人員葉清志於原審到庭結證：「（現場防水的工程，當初進貨量部分是否足夠施作？）當初進貨的量，…，至少可以做到三分之二的面積。」、「（當初是否因為有做到這個面積，所以要向豪強公司請款？）…，當時我與被上訴人一起計算，一起丈量，確實得出面積為2184.46平方公尺，…」、「（問：依你認知，林竹盛當時在工地執行及扮演的角色？）林竹盛是行政總負責人，我們是聽命於他的分配」等語（見原審卷第106頁正、反面），足徵上訴人對於被上訴人確實為系爭工程防水部分之施作，且有關施工材料之採購、指揮及分配均由上訴人之法定代理人負責，以及其所採購之施工材料不足等情，應知之甚詳。⑵其次，若再依證人董俊銘曾於原審到庭所證述：1mm防水材之公斤數約1.3公斤（見原審卷第89頁）為據，再依防水材厚度1平方公尺8mm所需之公斤數約10.4公斤計算，並以其證述之公斤總數18720相除後，約可鋪設1800平方公尺（即18720÷10.4＝1800）之範圍，亦不足以完全鋪設系爭工地之範圍2184.46平方公尺，是被上訴人主張因上訴人所訂購之材料不足，導致其為達成系爭工地全數範圍之鋪設，僅得略減鋪設厚度等語，應堪採信。
㈥次查，上訴人係於102年2月22日匯款10萬元入被上訴人之銀
行帳戶內等情，已如前述，被上訴人自陳其於102年2月25日進場施作，陸續做了2個月，且其於102年4月15日及16日均派技術士及施工人員進場施作，為4月16日經監造單位人員命令停工致上訴人無法再進場施作，直到102年5月全部撤場等語（見本院106年7月14日言詞辯論筆錄第3頁），並有上訴人公司102年4月22日函1紙（見被上證2）在卷可稽；其次，上訴人所援引監造單位馮月忠建築師事務所102年4月12日函、102年6月19日函及時慶公司102年6月7日函認被上訴人所施作之系爭工程因厚度未達8mm確有重大瑕疵，且瑕疵並不能修補云云，然查，馮月忠建築師事務所102年4月8日查驗時，被上訴人尚未完全施作完畢，且嗣後因遭命令停工而未能繼續施作，已如前述。再者，上訴人法定代理人林竹盛亦到庭證稱：「（被上訴人就系爭工程施作的材料是誰供應的？）時慶公司，在台中，當初是上訴人公司要我去跟時慶公司接洽的。」、「（當初是決定買多少材料？）我們依據契約的數量去預估，規範有說一平方米要幾公斤，我們換算的，料買多了以後用不到，買少以後可以再叫，買多少料，已經好幾年，我不記得了。」、「（你們跟時慶公司買了幾次料？）只有一次。」、「（被上訴人是何時進場施作的？）…。確實進場時間我不記得，是由葉清志通知被上訴人進場的。」、「（被上訴人進場施作了多久？）應該有一、二個月，因為面積很大。」、「（其他葉清志召開工務會議會把他們的事項跟你報告嗎？）應該會。」等語（見本院106年11月14日準備程序筆錄），核與證人葉清志於原審所證述情節相符，足證上訴人法定代理人林竹盛在系爭工程中居於要角地位；復參酌被上訴人自陳：「基本上有兩種材料，上訴人是否有把符合規定的材料給我們，上訴人給我們什麼材料，我們就做什麼材料上去，我們只有負責代工。」、「我是在102年2月25日進去施作，陸續做了2個月，之間每星期都有開工務會議，我們都有建議，我有跟林竹盛、林士豪、 葉志清 提到現場要用不流展的PU，會造成厚度不平均，也有提過材料不足，上訴人回應我們依現場材料去施作，但開工務會議時上訴人都沒有理會，我們到102年5月全部撤場，上訴人出的是流展的材料，現場有坡度，我們是代工的人員，廠商提供多少材料，我們就做多少材料在地上，基本上，上訴人提供的材料不夠，我們工務會議開會都有跟上訴人講過，我們每天在現場用多少材料，上訴人現場工務主任會有簽單給我們，我們有統計過，…，葉志清是上訴人現場工務主任。」等語（見本院106年7月14日言詞辯論筆錄第3頁），核與證人廖巧君到庭結證所述參與系爭合約簽訂及工程施作，並就施工材料問題及厚度問題曾聽聞被上訴人有向林竹盛告知等情（見本院106年10月26日準備程序筆錄）相符，再參酌證人葉清志於原審證述：「（當初被上訴人施作完的工程，經過監造查驗為合格或不合格？）監造說不合格，…。因為地勢上市傾斜的，監造為了調整材料數量，針對壁面部分及立面部分混淆了，…。我認為…馮月忠建築師下面的監造，檢驗標準有誤，才會導致。」等語（見原審卷第106頁反面），足徵被上訴人固具備防水施工技術之專業，然本件防水工程之材料完全掌握在上訴人手中，即由上訴人決定材料及採購數量，按諸常理，被上訴人於現場實際施作時，若有任何情況發生與材料相關者，必然會對上訴人或其指派人員反應，以利其早日完工領取報酬，是被上訴人主張於施工期間有向上訴人就施工材料問題及厚度問題反應等情，應堪採信。
㈦綜上，上訴人所主張工作瑕疵係指工作厚度不足8mm，然此
係肇因於上訴人所決定及提供之施工材料及份量，已如前述，則按諸前開民法第496條前段規定，上訴人即無解除契約之權利，是上訴人主張105年3月9日之爭點整理狀繕本送達被上訴人作為解除系爭合約之意思表示云云，即尚乏憑據，自難採信。
㈧依卷附系爭合約上第1-3項所示，底油塗料每平方公尺單價
為25元、聚胺脂防水材PU每平方公尺單價為75元、耐磨聚胺脂PU地板材每平方公尺為125元，並參酌證人即系爭工程監造人員吳俊仁於原審到庭證述：「（據你所知，系爭工程關於防水部分已完成哪些部分？【提示兩造間系爭估價單】）鴻基營造有提報完工的查驗申請，上開估價單第一至三項都完成了。」等語（見原審卷第33頁反面），則被上訴人既已完成系爭合約所示第1-3項系爭工程防水部分共2184.46平方公尺，其依據系爭合約得向上訴人請領之工程款項即為49萬1504元（計算式：【25×2184.46】＋【75×2184.46】＋【125×2184.46】＝491504，元以下四捨五入），扣除上訴人先前已於102年2月22日給付之10萬元定金，上訴人尚應給付被上訴人39萬1504元（即000000－000000＝391504），是被上訴人僅請求上訴人給付39萬1503元工程款，並未逾其範圍，核屬正當，應予准許。
七、綜上所述，本件被上訴人與上訴人間簽訂有系爭合約，且工程已完工部分，如前所述，而上訴人尚欠被上訴人上開工程款未付，被上訴人本於系爭合約之法律關係及民法第509條規定，請求上訴人給付工程款39萬1503元，及自支付命令送達翌日即103年12月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。是原判決因而為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無二致，應可維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，爰毋庸再逐一予以論究，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年3月16日
民事第六庭審判長法官楊國精
法官謝慧敏法官夏一峯上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國107年3月16日
書記官陳建分