臺灣高等法院106年度抗字第1141號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1141號刑事裁定

裁判日期：民國106年08月29日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定106年度抗字第1141號抗告人即受刑人 陳慧敏 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國106年7月27日裁定（原審案號：106年度聲更(一)字第8號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠聲明異議意旨略以：抗告人即受刑人陳慧敏（下稱受刑人）
前因涉犯附表所述各罪，因附表編號12所示之罪與附表編號
2至9所示之罪，合併定應執行刑時，則合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合因所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，是依刑法第51條第9款但書規定（該款原為刑法第51條第10款，於民國105年11月30日修正後，已移列同條第9款），應不執行附表編號12所示之罪之拘役50日，且附表編號1所示之罪，業經其易科罰金執行完畢，檢察官就附表編號1與附表編號2至9所示之罪聲請定應執行之刑，對其並無意義，且影響其累進處遇，亦影響其假釋，經其向檢察官聲請不予執行拘役而遭駁回，爰就此提出聲明異議云云。
㈡經查：
⒈受刑人所犯如附表編號2至9所示各罪，前經本院於101年4月
27日以100年度上訴字第819號判決定應執行有期徒刑7年，受刑人不服，提起上訴，經最高法院於101年8月30日駁回上訴確定。又受刑人所犯附表編號1至9所示各罪，亦經本院於101年9月28日以101年度聲字第3211號裁定定應執行刑為有期徒刑7年4月，並於101年10月9日確定，經臺灣新北地方法院檢察署以104年度執助鞠字第2011號指揮執行。另受刑人因犯附表編號12所示之罪，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）於101年10月8日以101年度桃簡字第1901號判決判處拘役50日確定，經臺灣新北地方法院檢察署以104年度執助鞠字第2013號之1指揮執行，此有前揭刑事判決、裁定及本院被告前案紀錄表、執行指揮書暨電子檔記錄在卷可查（原審法院105年度聲字第3021號卷第13至16、74至99、101至10
2、131頁，本院105年度聲字第1136號卷第21至28頁）。⒉受刑人雖主張附表編號12所示之罪與附表編號2至9所示之罪
，合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，符合因所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，是依刑法第51條第9款但書規定，應不執行附表編號12所示之罪所處之拘役50日，然依前揭說明，受刑人原先所犯如附表編號2至9所示各罪經定應執行之刑之效力，已因檢察官聲請就受刑人所犯附表編號1至9所示各罪定應執行刑而失其效力；再者，依據受刑人所犯附表編號1至9所示各罪，其最先確定之判決即附表編號1所示之判決確定日期係在99年10月18日，而受刑人另所犯附表編號12所示之失火燒燬他人之物罪之犯罪日期係在100年12月11日，乃在上開判決最先確定日期之後，與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件自有未合。至受刑人雖於原審訊問中主張，因附表編號1所示之罪，業經其易科罰金執行完畢，檢察官就附表編號1與附表編號2至9所示之罪聲請定應執行之刑，對其並無意義，且影響其累進處遇，亦影響其假釋云云，然受刑人所犯附表編號1至9所示各罪，經本院裁定定應執行刑為有期徒刑7年4月，乃係檢察官依法聲請定應執行之刑，難謂有何不當之處。再按，刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；而後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的（參照最高法院100年度台抗字第636號裁定意旨）。是以，受刑人前揭聲請為無理由，爰依刑事訴訟法第486條裁定駁回等語。
二、抗告意旨略以：刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後刑法第50條（第1項）規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」應分別定其執行刑，而異其執行方式，使受刑人不致失其易科罰金之利益，於裁判確定後，並賦予受刑人有請求檢察官不區分各種罪刑，向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定自應以修正後之規定對受刑人較有利；其所犯如附表編號2至9所示之罪，屬不得易科罰金之罪，而其就附表編號1之罪，屬得易科罰金之罪，此部分其未曾向檢察官聲請就附表編號1至9所示之罪定執行刑，且其已另外將附表編號1之罪繳納罰金而執行完畢，不該再與附表編號2至9所示之罪定應執行刑，原裁定枉顧其權利，有違刑法第50條經102年1月23日修正公布之規定，造成其喪失利益。再其之累進處遇受影響，亦屬其權益之一，不應分別裁判之執行與監獄之行刑，均應以有利於其之權益為基礎，為此其已多次向檢察官聲請將附表編號2至9與12所示之罪定應執行刑，並依刑法第51條第10款規定免服拘役，卻屢遭駁回，無異強令其必須接受，未立於有利於其之立場及權益；檢察官將附表編號1至9所示之罪定應執行刑，應有告知之義務，其從未收到任何公文與詢問意願，檢察官有不當之處。綜上，提起抗告等語。
三、按刑法第2條第1項係關於行為後法律有變更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法規定，並非謂裁判確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法。是以刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其適用。因此，法院所為裁判確定後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定者外，仍應按原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題（最高法院102年度台抗字第218號裁定、96年度台非字第200號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院100年度台抗字第936號裁定、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。
四、經查：刑法第50條固於102年1月23日修正為:「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」並自同年月25日生效施行。
然本件受刑人前因違反毒品危害防制條例案件（附表編號1），於99年10月18日經法院判處有期徒刑6月確定（得易科罰金）；復因違反毒品危害防制條例等案件（附表編號2至9），於101年8月30日經法院判處應執行有期徒刑7年確定（不得易科罰金）；本院再依檢察官之聲請，於101年9月28日以101年度聲字第3211號裁定應執行刑有期徒刑7年4月確定，有本院被告前案紀錄表、本院101年度聲字第3211號定刑裁定等在卷可憑；該等判決確定日期，以及定應執行刑之裁定確定日期，均係在刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效之前，揆諸上揭說明，並無法律變更之新舊法比較適用問題。則本件檢察官據以執行之上開定刑確定裁定，既係於102年1月23日修正公布之刑法第50條生效前確定，檢察官依該確定裁定主文而為指揮執行，於法並無違誤。抗告意旨猶以刑法第50條業經修正，修正後之規定較有利於受刑人，檢察官應適用修正後刑法第50條規定，不應就附表編號1至9其未曾向檢察官聲請定執行刑之上開裁定，持以執行，而枉顧其權利，有違刑法第50條修正之目的云云，顯屬其個人對於上開法律任作主張及誤解，並不足採，受刑人為此聲明異議，於法無據；原審法院駁回受刑人之聲明異議，經核其認事用法，並無違誤，受刑人執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國106年8月29日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官吳麗英法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官游玉玲中華民國106年8月29日附表：
┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑6月，如易│有期徒刑3年10月│有期徒刑3年10月│││科罰金，以新臺幣1,│││││000元折算1日。│││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│98年11月12日│97年7月17日│98年5月11日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││681號│25656號│25656號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│99年度桃簡字第1556│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819││實││號│號│號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│99年9月14日│101年4月27日│101年4月27日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│最高法院│最高法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│99年度桃簡字第1556│101年度台上字第448│101年度台上字第448││判││號│9號│9號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│99年10月18日│101年8月30日│101年8月30日│├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤│備註│編號1至9業經臺灣高等法院於101年9月28日以101年度聲字第│││3211號裁定應執行有期徒刑7年4月，並於101年10月9日確定（│││編號2至9前經臺灣高等法院於101年4月27日以100年度上訴字│││第819號判決定應執行有期徒刑7年，並於101年8月30日確定）│└───────┴─────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│5│6│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年8月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│98年7月11日│98年7月14日│98年7月21日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││25656號│25656號│25656號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819││實││號│號│號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│101年4月27日│101年4月27日│101年4月27日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│101年度台上字第448│101年度台上字第448│101年度台上字第448││判││9號│9號│9號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│101年8月30日│101年8月30日│101年8月30日│├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤││編號1至9業經臺灣高等法院於101年9月28日以101年度聲字第│││3211號裁定應執行有期徒刑7年4月，並於101年10月9日確定（│││編號2至9前經臺灣高等法院於101年4月27日以100年度上訴字│││第819號判決定應執行有期徒刑7年，並於101年8月30日確定）│└───────┴─────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│7│8│9│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年10月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│98年7月上旬某日│98年10月下旬某日│98年6月上旬某日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││25656號│25656號│25656號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819││實││號│號│號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│101年4月27日│101年4月27日│101年4月27日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│101年度台上字第448│101年度台上字第448│101年度台上字第448││判││9號│9號│9號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│101年8月30日│101年8月30日│101年8月30日│├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤││編號1至9業經臺灣高等法院於101年9月28日以101年度聲字第│││3211號裁定應執行有期徒刑7年4月，並於101年10月9日確定（│││編號2至9前經臺灣高等法院於101年4月27日以100年度上訴字│││第819號判決定應執行有期徒刑7年，並於101年8月30日確定）│└───────┴─────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│10│11│12│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│偽造有價證券│失火燒毀他人之物│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑1年8月│拘役50日，如易科罰│││││金，以新臺幣1,000│││││元折算1日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│100年11月10日│100年10月6日│100年12月11日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署101年度毒偵字│察署101年度偵字第│察署101年度偵字第│││第522號│9289號│5654號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│101年度審易字第529│104年度訴緝字第38│101年度桃簡字第190││實││號│號│1號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│101年5月11日│104年9月23日│101年9月12日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│101年度審易字第529│104年度訴緝字第38│101年度桃簡字第190││││號│號│1號││判├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│決│確定日期│101年6月4日│104年10月19日│101年10月8日│├──┴────┼─────────┴─────────┼─────────┤││編號10、11業經臺灣桃園地方法院於104年││││12月3日以104年度聲字第4972號裁定應執││││行有期徒刑2年││└───────┴───────────────────┴─────────┘