臺灣高等法院高雄分院108年度抗字第87號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第87號刑事裁定

裁判日期：民國108年04月03日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度抗字第87號抗告人即受刑人 塗勝獻 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國108年2月19日裁定（108年度聲字第253號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人塗勝獻因違反毒品危害防制條例等4罪，均以刑事訴訟法第477條第1項以「累犯」加重其刑。現大法官釋字第775號解釋以該規定明顯違反比例原則而宣告違憲，因此依刑事訴訟法第477條第規定而為之裁定也併同失效。爰聲請將原審裁定予以撤銷，更為適法之裁定，讓受刑人早日服刑完畢，重新開始云云。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」而數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，同法第51條第5款亦定有明文。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。是以在數罪併罰而有二裁判以上、應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。
三、經查，抗告人前因涉如原審裁定附表所示之4罪，均經臺灣屏東地方法院分別判處如原審裁定附表所示之刑（2月、2月、2月、3月），且均已分別確定在案，又該4罪符合上開數罪併罰定應執行刑規定，有該4罪之確定判決書附卷可憑。則依前揭說明，檢察官就該4罪聲請定應執行刑時，原審法院自可在上開說明之法定範圍內，依其裁量刑定4罪之應執行刑。而依上開說明，法院應在4罪中最長刑期之有期徒刑3月以上，及合併刑期即9月以下，定其應執行刑。原審裁定因而定應執行為6月，依上開說明，尚未逾越上揭說明所指其自由裁量之內部及外部界限，而為適法妥當之裁定。
四、另司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，依該解釋文意旨，係將刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，其中關於不分情節，一律加重最低本刑，於不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之部分，指示有關機關應自解釋公布之日起2年內，依解釋意旨修正；另將刑法第48條前段規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」宣告失其效力，因而刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第48條應更定其刑者……，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」應即併同失效。然查，而本件檢察官雖係依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定應執行刑，但係依該條項規定：「……，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者……」，而不在大法官會議該號解釋意旨適用範圍內。故抗告人上開抗告意旨，顯係誤解釋字第775號解釋意旨。因認本件抗告，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國108年4月3日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國108年4月3日
書記官林明威