臺灣高等法院高雄分院103年度原上訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年原上訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國104年01月26日

裁判案由：違反森林法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度原上訴字第3號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭淵元選任辯護人王湘閔律師
張志明 律師 鄭雅云 律師被告 池源崇 選任辯護人 陳富勇 律師（ 法扶 ）上訴人即被告 達駭 ‧以 斯馬哈善 選任辯護人 林鴻駿 律師（法扶）上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
3年度原訴字第15號中華民國103年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第28596號、102年度偵字第29575號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭淵元、池源崇、達駭‧以斯馬哈善部分均撤銷。
池源崇共同犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆拾壹萬叁仟貳佰伍拾玖元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
達駭‧以斯馬哈善共同犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆拾壹萬叁仟貳佰伍拾玖元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
鄭淵元無罪。
事實
一、池源崇、達駭‧以斯馬哈善及真實姓名年籍均不詳綽號「 老虎 」、「 阿明 」及「 小高 」之成年男子3人，共同意圖為自己不法所有，結夥2人以上，竊取森林主產物之犯意聯絡，而 劉興隆 （業經原審判決確定）基於幫助他人竊取森林主產物之犯意，於102年11月29日下午8、9時許（起訴書誤載為同日17時許），由池源崇駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，並搭載劉興隆、達駭‧以斯馬哈善及綽號「老虎」、「阿明」及「小高」等人一同前往位於高雄市○○區○○○○○道路（即南橫公路）126公里處下車後，池源崇指示劉興隆先行駕駛上開自用小貨車下山，以隱匿池源崇等人之行蹤，便於池源崇等人從事竊取森林主產物。嗣池源崇即持達駭‧以斯馬哈善借來可供兇器使用之鍊鋸（未扣案）1具，與達駭‧以斯馬哈善及綽號「老虎」、「阿明」及「小高」等人，進入行政院農委會林務局嘉義林區管理處（下稱「嘉義林管處」），屬於保安林之位於高雄市桃源區之玉山事業區第87林班地（GPS座標X：237247、Y：0000000）內某處後，由池源崇以上開鍊鋸切割枯倒於該林班地內某處之森林主產物牛樟木，而擷取該其中長90公分、寬74公分、高128公分之牛樟木樹塊1塊後，再與達駭‧以斯馬哈善及綽號「老虎」、「阿明」及「小高」等人一同將該牛樟木樹塊，先行搬運至其等先前下車處附近路旁藏放，於同年11月30日上午搭工程車返家。嗣於同年12月1日下午8、9時許，池源崇駕駛上開自用小貨車，與達駭‧以斯馬哈善及綽號「老虎」、「阿明」及「小高」等人一同前往上開藏放牛樟木樹塊處，合力將該牛樟木樹塊搬運至上開自用小貨車上後，池源崇即駕駛上開自用小貨車將該牛樟木樹塊載運下山，先返回其位於高雄市○○區○○○路○○號之住處，隨後於翌日（即
102年12月2日）凌晨某時許，池源崇駕駛放置該牛樟木樹塊之上開自用小貨車，並搭載劉興隆一同自其上開住處出發下山，嗣於同日凌晨3時50分許，行經位於高雄市○○區○○○○○道路91公里處時，遭警查獲，並扣得牛樟木樹塊1塊。
二、案經行政院農委會林務局嘉義林區管理處訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告達駭‧以斯馬哈善（下稱達駭）及其辯護人對於被告池源崇、劉興隆於警詢中所為陳述，否認其證據能力一節。經查，證人池源崇於原審審理時，就被告達駭有無參與第2次與其一同前往牛樟木藏放處，將該牛樟木樹塊搬運下山之事實，暨證人劉興隆於原審審理中就被告達駭是否有與其一同搭乘由證人池源崇所駕駛之上開自用小貨車行前往上開林班地為竊取牛樟木犯行等事實，其2人於原審審理中所證述之內容，均與其等先前於警詢之陳述均有所不同。惟審酌證人池源崇、劉興隆於偵查及審理中均未提及其2人於警詢中所為之陳述有受不當外力干擾之情形，且證人池源崇、劉興隆於警詢時所為之陳述，乃本案首次司法程序之詢問，衡情證人池源崇、劉興隆應均有較高之意願仔細回憶並詳實敘述相關案發經過，且可立即反應所知，不至因時隔日久而遺忘案情；況當時被告達駭未在場，證人池源崇、劉興隆應較無考量利害關係後而為不實或保留陳述之可能，亦較無來自被告達駭或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會。是本院認證人池源崇、劉興隆於警詢中之陳述，在客觀上均應具有較可信之特別情況；而被告達駭是否與證人池源崇、劉興隆搭乘上開自用小貨車前往上開林班地為竊取牛樟木犯行等節，應屬證人池源崇、劉興隆2人當時親自經歷之情事，足認證人池源崇、劉興隆於警詢中之陳述，均無替代性之證詞可資取代，實有使用證人池源崇、劉興隆此部分警詢陳述之必要性，而屬證明本件犯罪事實之存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2之規定，堪認證人池源崇、劉興隆於警詢中之陳述，自均應認具有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。查本件證人池源崇於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且審理時經交互詰問，已保障被告達駭對質詰問權，又被告達駭及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致該證人之證詞顯不可信之情事，是證人池源崇於偵查中之證述，自得採為本件證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據資料，檢察官、被告鄭淵元、池源崇、達駭及其等之辯護人於本院準備程序及審理中均表示同意具有證據能力（被告達駭除否認池源崇、劉興隆警詢陳述之證據能力外，其餘均同意有證據能力），本院復審酌該等言詞及書面陳述等證據資料作成時之情況，並無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為論罪之證據，均與本案待證事實具有相當關聯性，是依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。
貳、被告池源崇、達駭‧以斯馬哈善部分：
一、被告池源崇、達駭與真實姓名年籍均不詳綽號「老虎」、「阿明」及「小高」之成年男子3人，於上述時地駕車前往嘉義林管處所屬保安林位於高雄市桃源區之玉山事業區第87林班地內，竊取森林主產物牛樟木，先行搬運至路旁藏放。嗣於12月1日晚間被告池源崇駕駛自用小貨車，與達駭及綽號「老虎」、「阿明」及「小高」等人一同前往藏放處將該牛樟木樹塊搬運下山之事實，業據上訴人即被告池源崇於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦認不諱，上訴人即被告達駭亦坦承於上述時地與池源崇及綽號「老虎」、「阿明」及「小高」等人至第87林班地，將牛樟木搬運至路旁藏放等情屬實。又同案被告劉興隆坦承於上述時地被告池源崇等人欲上山竊取牛樟木，隨同前往林班地，被告池源崇等人下車潛入林班地後，先行將該自用小貨車駛回，以免被發覺等情，亦經同案被告劉興隆於原審 陳明 在卷，核與證人即嘉義林管處 技正 陳榮作 於警詢及原審審理中所證述之情節大致相符（見警卷第26400號第5頁正面及背面、原審審原訴卷第125頁、原訴卷第57頁正面、第62頁背面），復有池源崇指認達駭之高雄市政府警察局旗山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品發還認領保管單（具領人：陳榮作）、高雄市政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車牌號碼0000-00號自用小貨車之車輛詳細資料報表各1份、現場查獲照片27張、牛樟木森林主產物被害位置圖1份、查獲池源崇、劉興隆涉嫌竊盜及森林法案照片4張、森林被害告訴書、玉山事業區第87林班地盜伐國有林產物被害價金查定書、嘉義林區管理處玉井工作站遺留木（贓物）數量明細表、102年度南大贓字第259號扣押物品清單、玉山事業區第87林班地牛樟被害位置圖各1份、玉山事業區第87林班地牛樟木被害現場相片8張、「嘉義林管處」103年4月28日嘉政字第0000000000號函暨所檢附編號第2217號土砂捍止保安林編定資料及位置圖、「嘉義林管處」技正陳榮作103年6月11日之報告暨所檢附玉山事業區第87林班地盜伐國有林產物被害價金查定書、省產闊葉原木調查比較、「嘉義林管處」玉井工作站遺留木（贓物）數量明細表各1份、竊盜現場照片14張、「嘉義林管處」103年8月7日嘉政字第0000000000號函暨所檢附玉山事業區第87林班地內盜伐牛樟案盜伐現場遺留物品清冊1份、現場遺留物照片15張、編號第2217號土砂捍止保安林之保安林登紀簿及衛星地圖各1份在卷可稽（見警卷第26400號第17至22、24、27至40頁、警卷第36400號第
13、14、19至21頁、偵字第28596號卷第37、46至51頁、原審審原訴卷第45至50、130至133頁、原審原訴卷第64至71、127至136、218至220頁），並有被告池源崇所駕駛之車號0000-00號自用小貨車1輛及被告池源崇所竊得之牛樟木樹塊1塊（長90公分、寬74公分、高128公分）扣案可資為佐，是此部分之事實，應堪認定。
二、至被告池源崇就於102年11月29日駕駛上開自用小貨車，並搭載被告達駭及上開3名男子前往林班地竊取牛樟木及第2次上山前往藏放該牛樟木樹塊之地點，將該牛樟木樹塊搬運下山之犯罪時間乙節，其前後所述有不部分一致。然查證人池源崇於原審審理中經原審詳細訊問渠等前後2次上山竊取牛樟木之時間及狀況。被告池源崇於原審審理中證述：當天我有跟該3名男子是約在加油站等，並在該加油站旁邊買東西後再一起上山，因為該3名男子本來就在林地附近作工程，要加班到晚上8、9時許才下班等語（見原審原訴卷第18
5頁正面、第187頁背面）；另參酌證人劉興隆於原審審理中證述：當我跟池源崇先從池源崇家由池源崇駕駛上開自用小貨車出發，然後在該山路附近加油站集合，再搭載其他人上車，當時該加油站已經沒有營業，只有招牌燈還有亮，我們到達該加油站時，已經有4、5個人已經在那邊等，然後該4、5人就坐到上開自用小貨車後車斗上一起上山去等語（見原審原訴卷第175頁背面至第176頁正面）；因而可見被告池源崇於102年11月29日俟上開綽號「老虎」、「阿明」、「小高」3名男子約於晚間8、9時許下班後始前往上開林地竊取牛樟木之情，應可認定。又被告池源崇於原審準備程序中陳述：102年12月1日晚上約9、10點，我與綽號「老虎」、「阿明」及「小高」之3名成年男子一起上山把先前藏放的牛樟木樹塊搬運到我家，我確定是第1次上山切割牛樟木後隔了1天，於晚間9時許至10時許上山的，是已經吃過晚飯後才上山的等語（見原審審原訴第66頁、原審原訴卷第57頁背面至第58頁背面）；而綽號「老虎」、「阿明」、「小高」之3名男子於晚間8、9時許下班，始可前往上開藏放地點搬運藏放之牛樟木樹塊，足認證人池源崇於原審審理中經原審詳細訊問後而 證述渠 等第2次上山時間係10
2年12月1日晚間9、10許一節，應較符合真實，而具可信性。
三、被告池源崇雖坦承於上述時地竊取牛樟木，然辯稱：本來我們上山是要拿1塊樹瘤，但我們上去時發現樹瘤已經被拿走了，後來聽到鍊鋸聲，鋸木的人跑了，才找到本件牛樟木等語；然被告池源崇於警詢及偵查中業已供稱：伊因缺錢家境不好，伊所竊取之牛樟木是要販賣給他人等語，此核以證人即同案被告劉興隆於警詢中證稱：池源崇就告訴我說山上有牛樟木可以上去拿等語（警卷第26400號第3頁背面）；又於偵查中證述：我前幾天上山去找池源崇，池源崇說要報我賺錢門路，池源崇說要上山弄牛樟（木）等語（見偵字第28
596號卷第16頁正面及背面）；復於原審準備程序及審理中均證述：池源崇他們說要一起去砍牛樟木等語（見原審原訴卷第78頁），並於檢察官詰問時仍證稱：我們這次上山就是要去拿牛樟木等語（見原審原訴卷第171頁背面）。綜觀證人劉興隆前揭所證，足見被告池源崇當初邀約劉興隆竊取牛樟木，而非上山去竊取樹瘤。又山老鼠對於當地地理環境、何處設檢查哨、何人擔任巡山員當知甚詳，緃發現有人前來，先行隱避，必在遠處觀察，豈有將已切割成數塊牛樟木，為人作嫁任由被告等搬走。苟係山老鼠聞聲走避，被告等必提防山老鼠返回，自當立即載運下山，亦無藏放附近路旁之理，所辯無非避重就輕之詞，自在採信。
四、被告達駭矢口否認有何共同竊取森林主產物之犯行，辯稱：伊第1天雖有跟池源崇及另3個人一起上山，說要拿樹瘤，發現 樹廇 不見了，池源崇要伊幫忙推木頭，但伊不知道是推什麼木頭，但第2天伊是去新竹參加摩托車比賽，根本沒有跟池源崇一同上山去搬木頭下山云云。經查：
㈠證人池源崇於警詢、偵查中證稱：查獲牛樟木是我以3千至
5千代價聘請我國中同學達駭一同盜伐牛樟木，我因人手不足由達駭請朋友綽號「老虎」、「阿明」及「小高」（年籍、連絡方式均不詳）來幫忙，我一樣以每人3千至5千元代價僱用他們。102年11月29日我跟達駭、「阿明」、「小高」及「老虎」駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車由臺20線道路進入至臺20線道路126公里處，進入林班地竊取牛樟木，先將牛樟木搬運藏放路旁後返家，12月1日晚上我跟達駭、「阿明」、「小高」及「老虎」又開車上去，就把這塊牛樟木搬上車，當初是我提議要上去偷木材，我請達駭他們上去，1個人給3千到5千元，達駭是我國中同學，至於「阿明」、「小高」及「老虎」則是達駭找來的，我不認識，我也不知道「阿明」、「小高」及「老虎」的電話等語明確（見警卷第26400號第1頁背面至第2頁背面、警卷第34600號第3頁背面至第4頁背面、偵字第28956號卷第19頁背面至第20頁背面、第22頁正面及背面）。足見被告池源崇於上述時地僱用被告達駭竊取牛樟木，被告達駭再找來綽號「老虎」、「阿明」及「小高3人，一起前往林班地將牛樟木先搬運至路旁藏放，再於12月1日晚上被告池源崇、達駭及綽號「老虎」、「阿明」及「小高3人再度上山，將藏放路旁牛樟木載運至被告池源崇住處無訛。
㈡被告池源崇於103年5月23日原審準備程序中供述：我們把
牛樟木滾到路旁邊坡先擺著，回到村莊後，我們就分手各自回家。後來再回去搬牛樟木，我們是晚上去的，我開車牌號碼0000-00號自用小貨車 載達駭 跟另外3個人，共5個人，這次沒有劉興隆，我開車到原來藏放牛樟木的地點，把該牛樟木樹塊搬到小貨車上再蓋上帆布後載下山，再由我開車載達駭跟其他3個人回到村莊後，該牛樟木樹塊仍放在小貨車上，其他4個人就走了等語明確（見原審審原訴卷第65至68頁）。被告池源崇雖於103年7月22日原審準備程序表示「
102年12月1日晚上約9、10時許，我把綽號「老虎」、「阿明」及「小高之成年男子3人找來一起上山去把牛樟木塊搬運到我家並蓋上棉被」、「達駭沒有去，達駭是在把牛樟木搬到我家時有幫忙。」似一度表示被告達駭該次未前往，然原審法官再次詢問確認，被告池源崇改稱，確實是5個人伊去搬，（思考良久）也是作工程的人，後又改稱當天我有喝酒，記不清楚了，再改稱另1個人是達駭無誤。雖被告池源崇對於被告達駭第二次有無前往牛樟木藏放地點，將牛樟木載運回來，支吾其詞供述反覆。然查被告池源崇於警詢、偵查時，供稱綽號「老虎」、「阿明」及「小高」之成年男子3人是被告達駭找來的，伊不認識，也沒有他們電話，連絡方式要問達駭才知道等語（見警卷第26400號第2頁背面、警卷第34600號第4頁背面、偵字第28956號卷第第20頁、第22頁背面），被告池源崇既不認識綽號「老虎」、「阿明」及「小高」之成年男子3人，亦無連絡方法。足認第二次上山將牛樟木搬運回來，係被告達駭夥同綽號「老虎」、「阿明」及「小高」之成年男子3人前來無訛。證人池源崇於原審審理中一度改稱被告達駭第二次未參與，或於本院稱被告達駭第二次好像有去云云，應係基於其與被告達駭多年朋友情誼，而礙於人情壓力所致，為事後迴護被告達駭之詞，要難採信，自不足為被告達駭有利之認定。
㈢被告達駭固辯稱其因於102年12月1日前往新竹地區參加摩
托車比賽，而於當日下午7時許，其仍在嘉義地區，故伊根本不可能於當日下午5、6時許，與被告池源崇一同前往上開藏放牛樟木之地點，再次搬運該牛樟木樹塊下山云云。經查詳細比對被告達駭所持用之門號0000000000號行動電話於
102年12月1日歷次通聯記錄之通訊基地臺資料，顯示：⑴於同日下午7時18分許，與 杜偉明 （布農族，住高雄市○
○區○○路○○號）所持用之門號0000000000號行動電話通聯基地臺位置位於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號地號地區。
⑵於同日下午7時21分至同時29分許，與 朱慧琴 （其兄之妻
，住高雄市○○區○○里○○巷00號）所持用之門號0000000000號行動電話、 黃惠真 所持用之門號0000000000號行動電話通聯基地臺位置分別位於臺南市東山區、柳營區地區。
⑶於同日下午8時59分許，與黃惠真所持用之門號00000000
00號行動電話通聯基地臺位置位於高雄市○○區○○里○○巷0○0號屋頂。
⑷於同日下午9時7分許，與 金朝英 （布農族，住高雄市○
○區○○里○○巷000號）所持用之門號0000000000號行動電話通聯基地臺位置位於高雄市○○區○○里○○巷00
0○00號屋頂。⑸於同日下午9時49分許至同日下午11時10分許，與黃惠真
所持用之門號0000000000號行動電話通聯基地臺位置位於高雄市○○區○○里○○路○○號2樓屋頂。
⑹於同日下午11時47分許，與 張靜芳 所持用之門號00000000
00號行動電話通聯基地臺位置位於高雄市○○區○○巷000號屋頂。
⑺於翌日凌晨0時4分許，與 杜亞聖 （布農族，住高雄市○
○區○○○路○段○○○號）所持用之門號0000000000號行動電話通聯基地臺位置位於高雄市○○區○○段○○○○號地區。」等節，此觀之被告達駭所持用之門號0000000000號行動電話於102年12月1日通聯紀錄明細資料所載及杜偉明、黃惠真、朱慧琴、金朝英、張靜芳、杜亞聖等人分別所持用之行動電話門號查詢資料、戶籍資料查詢結果即明（見警卷第36400號第17頁、原審原訴卷第107至114、155、157至159、164頁）。綜上，足見被告達駭雖於102年12月1日下午7時18分許尚位於嘉義地區，然其於同日下午8時59分許之前早已返回位於高雄市杉林區地區附近；而高雄市杉林區與高雄市桃源區為鄰近鄉鎮，並均位於臺20線道路附近，顯然相距不遠，甚而被告達駭於同日下午9時許至同日下午11許即分別在高雄市六龜區及桃源區等地區移動，而該等地區與上開林地復相距不遠（此觀之本案竊取牛樟木地點之衛星圖即明）； 況佐以 被告達駭於當日下午7時許及同日下午10時49分許即與同住於高雄市桃源區復興里之「杜偉明」共有2通通訊記錄，復於同日下午9時許與同住於高雄市桃源區建山里之「金朝英」亦有2通通訊記錄；再參之證人池源崇於警詢及偵查中即證稱本件與伊及被告達駭一同前往上開林地竊取牛樟木之另3名綽號「老虎」、「阿明」、「小高」之男子，是被告達駭找來的，伊並不認識，且該3名男子係居住於高雄市○○區○○里000000000000號第12頁背面、偵卷第28596號卷第19頁背面至第20頁正面）；綜此各情以觀，可見被告達駭於102年12月1日下午7時許至同日下午8時許期間，應係趕路返回高雄市○○區路上，並於返程期間與同住於高雄市桃源區建山里同部落之原住民友人多次聯繫，應可推知被告達駭此時應係欲趕路返回高雄市桃源區與被告池源崇及其餘3名同住於高雄市○○區○○里○○號「老虎」、「阿明」、「小高」之成年男子會合，繼而一同前往上開藏放其等先前所竊得之該牛樟木樹塊之地點乙情，應無疑義。從而，堪認被告達駭此部分所辯，要無可採。
㈣再參之證人池源崇於原審審理中證述：因其所竊得之牛樟木
樹塊有很香的味道，且味道很重，搬運的時候就會聞到該木材香香的味道，因為伊怕鄰居聞到，所以伊將該牛樟木樹塊載運回家時，刻意蓋上帆布等語（見原審原訴卷第204頁背面至第205頁正面）；復佐以被告達駭於原審審理中亦供述：伊在幫忙搬木材時，就有聞到該木材有很嗆鼻的香味等語（見原審原訴卷第210頁背面）；準此，衡之客觀常情被告達駭既於幫忙搬運上開牛樟木樹塊時，即可明顯聞到該木材濃烈甚而嗆鼻之香味，而森林主產物牛樟木為經濟價值甚高之樹種，且該等牛樟木木材會散發濃烈樟木香味，因此常為製作高價木製家具或神像所取用之木材原料，此已為眾所周知，而衡以被告達駭於案發時為智識正常之人，復身為布農族之原住民，並長期居住於原住民部落，衡情其對該等牛樟木材會散發極重濃烈樟木香味之情自無法諉為不知，則被告達駭既於幫忙搬運上開牛樟木之時，已聞到該等木材所散發之濃烈甚至嗆鼻之樟木香味，衡情其對其所搬運之木材即為牛樟木之情，自無毫不知情之理及可能；基上各情以觀，足徵被告達駭辯稱伊不知道伊所搬運的木材是牛樟木云云，要與常理有違，至為明確，核屬事後卸責之詞，無可採信，甚為顯然。況縱被告池源崇於邀約被告達駭一同上山幫忙搬運木材之時，並未言明係切割牛樟木一情，然被告達駭於夜間潛入深山，且搬運被告池源崇所切割完成之該等木材樹塊之時，既已因聞到該等木材所散發濃烈甚而嗆鼻之樟木香味而可得知該木材即為牛樟木之情形下，其仍為搬運該牛樟木樹塊之行為，而已然涉犯竊取森林主產物牛樟木之犯行，自不因被告達駭不知搬運之木材為牛樟木，而解免其罪責。
㈤綜上所述，堪認被告達駭上開所辯各節，均屬犯後卸責之詞
，委無可採，至為明確。是本案此部分事證已甚明確，被告達駭上開竊取森林主產物之犯行，足堪認定。
五、論罪科刑：按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷；又按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年11月11日第17次刑事庭會議決議、最高法院93年度臺上字第860號判例意旨參照）。另按森林法第52條第1項所列各款乃該條竊取森林主、副產物之加重條件，犯該罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照）。揆諸上揭說明，本件被告池源崇、達駭本件所竊取之牛樟木，乃屬森林主產物無疑。又上開玉山事業區第87林班地，經臺灣省政府66年5月9日66府農林字第23358號公告編為編號第2217號土砂捍止保安林內，係屬公告現編保安林地一節，此有嘉義林管處103年4月28日嘉政字第0000000000號函暨所檢附編號第2217號土砂捍止保安林編定資料及位置圖、編號第2217號土砂捍止保安林之保安林登記簿及衛星地圖各1份在卷可佐（見原審原訴卷第45至50、130至133頁）。是核被告池源崇、達駭及真實年籍姓名均不詳之綽號「老虎」、「阿明」、「小高」之成年男子共同在上開林地上，以前述工具、車輛竊取、搬運系爭牛樟木之犯行，係犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之竊取森林主產物罪。查被告池源崇以3千至5千元代價雇請被告達駭及綽號「老虎」、「阿明」、「小高」之3名成年男子一同上山搬運牛樟木，共同駕駛上開自用小貨車上山搬運牛樟木，被告池源崇、達駭及綽號「老虎」、「阿明」、「小高」之成年男子間具有意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
六、原審認被告池源崇、達駭事證明確，據以論處罪刑，固非無見；惟按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。次按刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決參照）。查森林法之立法目的係在保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用。尤以保安林之編定係基於國土保安、防止災害或涵養水源等公共安全或公共利益之考量，其保育工作益形重要，此由該法第1條及第22條之規定自明。被告池源崇為原住民，隨時代進步，更應重視森林保育，生態保護，以維護山地居住公共安全，成為山林守護者，竟結夥5人攜帶鍊鋸於保安林竊取台灣特有的珍貴樹種之一牛樟木，並使用車輛搬運，觸犯森林法第52條三款加重要件，情節嚴重，且為本案主謀，原審諭知緩刑；而同案被告劉興隆為幫助犯，未宣告緩刑，有違平等原則。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，被告池源崇於審理時自承本案之前曾向鄭淵元兜售牛樟木，但鄭淵元未購買；亦表示曾上山發現樹瘤，欲前往竊取時，已被他人偷走等情，足見被告池源崇本件非單一偶發犯，欠缺森林保育觀念，難認無再犯之虞，自不宜宣告緩刑，原審諭知緩刑3年，亦有未當。又扣案之鏈鋸一支係被告達駭借來的，並非被告等所有，此據被告池源崇於警詢陳明在卷（見警卷第26400號第2頁），原審竟認係被告池源崇所有，諭知沒收，顯與事實不合，容有不恰。又檢察官上訴意旨，指摘原判決就被告池源崇宣告緩刑不當，為有理由；被告達駭上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於池源崇、達駭部分撤銷，並改判之。
七、爰審酌被告池源崇因經濟困頓、需錢孔急，僱用被告達駭等人竊取台灣特有珍貴樹種牛樟木出售獲利，而被告達駭為貪圖不法利得，邀綽號「老虎」、「阿明」、「小高」之3名成年男子前來，共同竊取屬於森林主產物之牛樟木，危害自然生態及森林資源，減損森林涵養水源、孕育萬物功能，其等所為不僅危害自然生態，更未尊重國家森林資源，漠視法律規範之心態，甚為可議，其等所為實無足取，惟念被告池源崇於犯罪後坦承犯行，無其他犯罪紀錄， 素行 尚稱良好，教育程度為國中畢業、從事務農工作。被告達駭否認犯行、企圖卸責之犯後態度，教育程度為國中畢業、之前擔任阿羅哈客運公司之司機、現從事務農工作及其等所竊取系爭牛樟木之山價為137,753元，兼衡以其等參與本案主從關係，犯罪動機、目的、手段及參與犯罪之情節等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之主刑，並就被告達駭所處之主刑部分，依原審諭知易科罰金之折算標準。又犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上、5倍以下為其額度；本件共同竊取森林主產物牛樟木之山價為137,753元，有前揭「嘉義林管處」技正陳榮作103年6月11日之報告暨所檢附玉山事業區第87林班地盜伐國有林產被害價金查定書、省產闊葉原木調查比較1份附卷可參，本院審酌被告池源崇、達駭上述各自參與犯罪情節、犯罪目的、動機及犯後態度等情狀，依森林法第52條第1項之規定，就被告池源崇、達駭上開所犯，各併科其贓額3倍即413,259元之罰金，並就被告等2人上開併科罰金刑部分，分別諭知其等各如主文第2、3項所示之罰金易服勞役折算標準。
八、沒收部分：㈠未扣案之鍊鋸1具，係被告達駭借來，此據被告池源崇於警
詢時陳明在卷（見警卷第26400號第2頁）。該鍊鋸1具未扣案且無證據證明為被告等所有，爰不予宣告沒收。另被告池源崇雖曾於審理中供述：渠等第2次上山前往上開藏放其等所竊得之該牛樟木樹塊之地點，持鐵鍬、鐵棍、鐵條、繩子等物，以拉扯或拖吊之方式將該牛樟木樹塊搬運至上開自小貨車上後載運下山等節（見原審審原訴卷第66、67頁、原審原訴卷第58頁背面），然上開鐵鍬等物品未扣案，且非屬違禁物或得義務沒收之物，為免將來執行困難，爰不另為沒收之諭知。
㈡至扣案之上開車牌號碼0000-00號自用小貨車1輛，雖係供
被告池源崇為本件竊取森林主產物犯罪所用之物，惟該輛自用小貨車登記名義人為 高玉蘭 ，此有車牌號0000-00號自用小貨車之車輛詳細資料報表1份在卷可查（警卷第26400號第24頁），被告池源崇稱該小貨車係其向女友高玉蘭借來使用，非其所有，本院查無證據證明該小貨車為被告池源崇所有，本院爰不予宣告沒收，併予敘明。
叁、被告鄭淵元部分：
一、公訴意旨略以，被告鄭淵元因故知悉池源崇經濟拮据，竟意圖為自己不法之所有，基於教唆竊取森林主產物之犯意，於民國102年9月、10月間某日，在其位於高雄市○○區○○里○○路○○號住處，對池源崇表示：「我朋友想要找四四方方的牛樟木，你有本事用下來的話，我一塊16萬元跟你收」等語，以此方式教唆池源崇竊取森林主產物。嗣池源崇因鄭淵元之教唆而生竊取森林主產物犯意，遂與達駭‧以斯馬哈善、劉興隆及真實姓名年籍不詳，綽號「老虎」、「阿明」及「小高」之成年男子，基於為自己不法所有之犯意聯絡，先由劉興隆於102年11月29日下午8、9時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，前往屬於保安林之高雄市桃源區玉山事業區第87林班地內，以鍊鋸切割枯倒於該林班地內之森林主產物牛樟木，擷取其中長90公分、寬74公分、高128公分之牛樟木1塊後，得手後並為搬運上開贓物而使用上開車輛將之搬離現場等情。認被告鄭淵元涉有刑法第29條、第
321條第1項第3款、第4款、森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之教唆加重竊盜及加重竊取森林主產物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告鄭淵元涉犯教唆竊取森林主產物罪嫌，無非以同案被告池源崇於偵查中證述，是二、三個月前鄭淵元跟我提過，他朋友有想要這種四四方方的牛樟木，你有本事用下來的話，我要一塊16萬元跟你收，伊上山竊取牛樟木等語為論據。
四、訊據上訴人即被告鄭淵元堅決否認有何教唆竊取森林主產物之犯行，辯稱：於幾個月前池源崇曾有2次到我公司借錢，說他爸爸住院，池源崇來向我借錢，第1次我有借池源崇3千元，第2次我沒有借，且當時是池源崇向我表示如果他有木頭料，問我要不要，我說我不要，我當時有說會幫池源崇向朋友問看看是否有需要雕刻的木材，但我事實上並沒有幫池源崇去詢問，我只是敷衍池源崇而已，我也沒有跟池源崇買賣木材，因為我也擔心池源崇拿來木材的合法性。池源崇於幾個月前確實有打電話給我說有雕刻神明的牛樟木材要賣我，但我不想買，也不知道要如何推辭，所以就以太貴的理由不買，因為我也不知道池源崇的木材來源合不合法，我沒有說「我朋友想要找四四方方的牛樟木，你有本事用下來的話，我一塊16萬元跟你收」等語。
五、經查：㈠被告池源崇固於偵查中證述，是二、三個月前鄭淵元跟我提
過，他朋友有想要這種四四方方的牛樟木，你有本事用下來的話，我要一塊16萬元跟你收，伊才上山竊取牛樟木等語；然其於原審及本院證述：鄭淵元並沒有教唆我去竊取牛樟木，雖之前與鄭淵元有聊過牛樟木，我說合法的一塊牛樟木至少16萬元，鄭淵元也沒有說「你有本事用下來的話，我要一塊16萬元跟你收」等語。被告池源崇偵查與審判中前後證述不一，己非無疑。
㈡被告池源崇於上述時地夥同達駭等人竊取森林主產物牛樟木
，係因當時被告池源崇父親 池世光 罹患腦膜炎、高滲透高血糖症候群、癲癇加護病房住院，急需醫療費用，又積欠房貸
173萬餘元及女兒 高珊妮 冤死訴訟中，須委任律師，才起意竊取牛樟木，迭經被告池源崇於偵審中陳明在卷，並有池源崇父親池世光診斷證明書、台灣土地銀行放款利息收據及原審100年度訴字第776號刑事附帶民事訴訟判決附卷可按。
堪信被告池源崇竊取本件牛樟木之動機，係因上述情況急需用錢。又被告池源崇自承竊取本案牛樟木之前，曾拿二塊牛樟木向鄭淵元兜售，鄭淵元嫌太貴不買等情（見警詢卷第5頁、本院卷第168頁背面），核與被告鄭淵元供述：池源崇於幾個月前確實有打電話給我說有雕刻神明的牛樟木材要賣我，但我不想買，也不知道要如何推辭，所以就以太貴的理由不買等情相符。雖被告池源崇辯稱該二塊牛樟木是漂流木，然漂流木業經行政院農業委員會林務局於99年5月20日修正「處理天然災害漂流木應注意事項」須經主管機關打撈、清理後，始公告民眾自由撿拾，且自由撿拾以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，並應於公告中述明：撿拾清理時，若發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印或屬針葉樹一級木、闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者，不得撿拾，誤撿拾者應自動歸還，此觀該注意事項自明。且10
2年間高屏區並重大天然災害發生，何來漂流木可供撿拾？堪認被告池源崇竊取本案牛樟木之前，即有兜售台灣特有珍貴樹種牛樟木之行為。由被告池源崇犯罪動機係因父親生病住院，急需醫療費用，又積欠房貸及女兒高珊妮冤死訴訟中，須委任律師，才起意竊取牛樟木，且本案之前亦向被告鄭淵元兜售牛樟木之行為，則被告池源崇是否本無犯罪意思之人，因被告鄭淵元教唆而實施本件犯罪行為，亦非無疑。
㈢又證人即同案被告劉興隆於警詢、偵查中及原審時證述：被
告池源崇告訴伊山上有牛樟木上去拿，並叫伊找買主，當時被告池源崇說還沒有找到買主等語（見警卷第26400號第3、4頁背面、偵字第28596號卷第17頁背面、原審審訴卷第78頁、第171頁），及被告池源崇亦曾於警詢、偵查及原審審理中供述：伊所竊取之牛樟木是要販賣給他人，伊有請劉興隆幫伊問他的朋友有沒有人有意購買，但還沒有找到買主，伊找劉興隆來幫忙，想請他找認識的人來賣，竊取上開牛樟木後，並未與被告鄭淵元聯繫，伊想放到甲仙山上然後再找買主等語（見警卷第26400號第2頁正面、偵查卷第20頁背面、原審原訴卷第194頁正面）。苟被告池源崇係因被告鄭淵元教唆而竊取本件牛樟木，欲售予被告鄭淵元，自無邀劉興隆前來幫忙，請其尋找買主，又何以竊取前後均未與被告鄭淵元連繫，足見被告池源崇竊取本件牛樟木，非被告鄭淵元教唆竊取本件牛樟木，並售予鄭淵元。
六、刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意犯罪而成立。被告池源崇竊取本件牛樟木之犯罪動機，係因父親罹患腦膜炎、高滲透高血糖症候群、癲癇加護病房住院，急需醫療費用，又積欠房貸173萬餘元及女兒高珊妮冤死訴訟中，須委任律師，急需用錢，才起意竊取牛樟木；且在案發前，曾持牛樟木二塊向被告鄭淵元兜售，難認被告池源崇竊取本件牛樟木前本無犯罪意思之人。參與被告池源崇竊取牛樟木前，邀請劉興隆參與，希望代為尋找買主，益見並非被告鄭淵元欲購買牛樟木而教唆池源崇竊取。又被告池源崇雖於偵查中，指證係被告鄭淵元教唆竊取牛樟木；然被告池源崇審理時翻異前詞，否認係被告鄭淵元教唆，已非無疑，且除被告池源崇偵查中單一指證外，，並無其他補強證據，證明確與事實相符，是被告池源崇之偵查中指證，被告鄭淵元教唆竊取牛樟木，尚有可疑，自難遽以上開罪責相繩。
七、檢察官應善盡舉證責任，說服法院形成心證；若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之判決，公訴人提出證明之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，即無從為被告鄭淵元有罪之認定。原審此部分未詳加調查，遽為被告鄭淵元有罪之判決，自非允洽，檢察官上訴意旨，指摘原審被告鄭淵元緩刑不當，非有理由；被告鄭淵元提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決被告鄭淵元部分撤銷，並改諭知被告鄭淵元無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項前段，森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第41條第
1項前段、第42條第3項，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國104年1月26日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月26日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
森林法第52條：
（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。