臺灣新北地方法院100年度訴字第2023號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2023號民事判決

裁判日期：民國101年01月10日

裁判案由：返還借款

臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第2023號原告 陳威成 訴訟代理人 黃正琪 律師被告 張嘉鈴 訴訟代理人 張國權 律師上列當事人間返還借款事件，本院於民國100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬捌仟元及自民國一百年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時係依消費借貸之法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）730,161元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國100年12月27日言詞辯論期日追加不當得利返還請求權之規定作為備位請求權基礎（即訴訟標的），被告雖不同意原告此部分之追加，惟核原告所為上開追加，係基於本件原告請求被告給付上開款項之同一基礎事實，依照前揭規定，應予准許。
二、原告主張：被告係原告前妻，兩造於95年8月30日協議離婚後，仍共同居住於新北市○○區○○路1段318巷13弄3之
3號房屋（下稱系爭房屋）。系爭房屋雖登記於被告名下，然系爭房屋頭期款228,000元及裝潢費502,161元，計730,
161元為原告所代墊，是被告尚積欠原告上開款項，遲未返還。嗣被告竟於100年1月21日在兩造另案訴訟進行中私自將系爭房屋變賣，卻不清償所欠上開款項，經原告多次向其請求，仍予以規避，造成兩造間所生2名未成年子女生活受窘，爰基於消費借貸之法律關係，請求被告給付上開墊款。
又倘消費借貸之請求不成立，原告亦得依不當得利之法律關係請求被告給付上開墊款等語。併為聲明：被告應給付原告730,161元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠原告並未舉證證明兩造間有何成立金錢消費借貸關係之事實
存在，因依原告起訴狀所載原因事實，僅為兩造於95年8月30日協議離婚後仍繼續居住於系爭房屋至100年1月21日止，原告於97年7月25日購入系爭房屋時有支付頭期款22,800元及裝潢費502,161元，被告積欠前開數額款項遲未返還。
惟查，姑不論原告是否有支出前開頭期款及裝潢費，兩造於何時、何地有消費借貸意思表示一致事實，未見原告對此舉證證明為真實，被告否認兩造間成立金錢消費借貸合意之事實。
㈡兩造間因遷讓房屋事件，業經鈞院以99年度訴字第1925號審
理終結在案（下稱前案），原告主張各項費用支出被告對此已表示意見，爰將該意見整理如下：
⒈關於系爭房屋裝潢費部分：
對於原告檢附附件1至20號證據，陳述意見如下：
①本票部分：該本票內容不完整，否認具有形式證據力，
且該本票於買賣契約成立時作為擔保之用，與裝潢費無關，原告復未將該票面金額列入起訴聲明內，不知原告將左列本票編入之目的為何？②三陽窗型冷氣保證書回函登錄卡、信用卡簽單部分：係由被告支付10,990元予原告，由原告刷卡。
③97年11月27日國際牌分離式冷氣估價單部分：原告僅提
出估價單，並非提出收據或轉帳、繳款證明，否認原告有支付該金額。
④眾達企業社、南勢角企業有限公司97年10月20日估價單
部分：原告僅提出估價單，並非提出收據或轉帳、繳款證明，被告否認原告有支付該款項。且原告於前案100年1月13日言詞辯論期日陳稱：伊另外開票給南勢角企業有限公司35,000元2張，還有5萬元1張的票云云，與證物1號編號4估價單記載估價金額為13萬元不符。
又原告於前案主張開過1張支票面額15,000元給叫 阿龍 的師傅云云，亦與被告於前案100年1月13日言詞辯論期日所陳證物1號編號4估價單記載估價金額為13萬元均不符。
⑤還款切結書部分：係由被告支付65,000元予原告，由原告向大理建材行給付。
⑥水電廠商發包請款紀錄單、98年7月22日收據、97年9
月14日估價單、水電工程合約書部分：證人 湯俊森 於前案100年2月18日言詞辯論時到庭證稱：1萬元是原告在系爭房屋拿給伊，3萬元是被告拿到台北西園路麥當勞給伊…原告之父在德昌街有給伊3萬元，伊並沒有拿到5萬元，收據中除「水電共5萬元正」以外，其餘是伊寫的，伊總共只收到7萬元等語。
⑦97年度泥作廠商發包請款紀錄單、泥作工程合約書部分：係由被告直接支付6萬元予訴外人 方武璋 。
⑧97年10月17日欣泰石油氣股份有限公司收據部分：觀諸
原告提出之收據買受人為泰安產物股份有限公司，原告主張其交付現金予欣泰公司櫃檯，因被告告知伊可以退手續費，故買受人用泰安公司云云，然原告於前案100年1月13日言詞辯論期日否認曾告知被告可以退錢乙事，並陳稱：泰安公司不能裝設天然氣作為扣抵營業稅等語。從而，原告巧立名目以該收據作為違法使用，已有未洽，且裝設家用天然氣設備與裝潢費無關。
⑨櫻群股份有限公司電子計算機統一發票：瓦斯爐安裝費與裝潢費無關。
⑩大理‧登茂精品建材衛浴報價單、訴外人 劉哲宏 簽名文
件部分：原告所提文件不完整，被告否認該證據之形式證據力。且原告僅提出報價單，並非提出收據或轉帳、繳款證明，被告否認原告有支付該金額，且訴外人劉哲宏簽名承認領取17,600元工錢云云，亦與本案無關，爰均否認有實質證據力，並請鈞院對照附件5號還款切結書，原告既主張於98年1月23日提前全數清償65,000元，苟建材部分確為46,130元，則工錢17,600元應由大理。登茂精品建材行給付予施工工人。今原告先主張有實際給付65,000元，又主張工錢17,600元也是原告支付云云，試問此部分工程款究為65,000元抑或為82,600元？被告之主張即有前後不一之瑕疪。況施工工人係由建材行僱工，豈有由客戶直接給付工人工資之可能？足見原告此部分主張，俱屬虛妄。
⑪97年12月28日特力翠豐股份有限公司電子計算機統一發票部分：係由被告支付1,477元予原告，由原告給付。
⑫97年12月24日特力翠豐股份有限公司電子計算機統一發票部分：係由被告支付594元予原告，由原告給付。
⑬97年10月14日收據部分：係由被告支付，收據左上角註
明「張小姐」，是被告姓名，所留連絡電話為被告之公司電話，並未有原告出名或支付之記載，故原告主張全數由其支付云云，不足採信。
⑭估價單：原告僅提出估價單，並非提出收據或轉帳、繳款證明，否認原告有支付該金額。
⑮燦坤實業股份有限公司電子計算機統一發票、凱庄股份
有限公司銷貨單：係由被告支付1,477元予原告，由原告給付，購入電視盒與裝潢費無關，又銷貨單係凱庄股份有限公司銷往豐茂建材行之銷售證明，與原告是否有支出裝潢費用無關，不知原告提出此單據為何意？⑯特力翠豐股份有限公司電子計算機統一發票：係由被告
支付7,024元予原告，由原告給付。且發票時間為98年
5月17日，距離系爭房屋於97年9月間交屋已相距8個月之遙，故購入淨水器與裝潢費無關。
⑰特力翠豐股份有限公司電子計算機統一發票、安裝運送單：係由被告支付27,348元予原告，由原告給付。
⑱台灣林內工業股份有限公司送貨單部分：原告支出費用
項目中並未包含新購入家用熱水器，是材料費係舊有熱水器日常維修替換零件所生，與裝潢費無關。
⑲大豐有線電視股份有限公司施工驗收單部分：驗收單記
載驗收時間為98年1月2日，距離系爭房屋於97年9月間交屋已相距4個月之遙，已難認定裝設第四台頻道屬於購入系爭房屋需要裝潢之合理範圍，應與裝潢費無關。且係由被告支付3,000元予原告，由原告支付。
⑳估價單、97年8月3日特力翠豐股份有限公司電子計算
機統一發票部分：原告僅提出估價單、並非提出收據或轉帳、繳款證明，否認原告有支付該1,000元費用。又燦坤實業股份有限公司電子計算機統一發票所示原告購入為捲尺，非4樓客廳黑色玻璃。又被告前於99年5月17日23時許遭原告實施家暴而逃離系爭房屋，被告於逃離前所有個人物品均留置於系爭房屋內，原告見有機可乘，遂擅自取走被告所遺留發票、估價單等單據充作自己付款之憑證使用，此部分業經前案判決為同一之認定在案。
⒉關於系爭房屋頭期款部分：
①原告於97年7月25日透過中信房屋仲介股份有限公司（
下稱中信公司）向訴外人即前屋主 張志誠 以410萬元欲購入系爭房屋，嗣以405萬元成交，由原告簽發面額分別為310萬元、42萬元本票2紙予訴外人張志誠作為擔保之用，並約定中信公司仲介費用為1%，由買方支出。
原告向來為低收入戶，無力支出購屋價金，被告則從事保險金融業，有穩定收入，原告遂於該契約書中指定被告為登記名義人，並由被告實際負責繳納分期之價金。從而，原告主張被告向伊借款支付頭期款與裝潢費，並非實在，應係兩造於購入系爭房屋之際，原告僅向其姐即訴外人 陳惠 子借得票面金額22萬元支票用以支付頭期款，即向被告告稱無力償還，由被告支付約9成以上價金，被告從未向原告或 陳惠子 商借頭期款款項。
②又證人 彭千黛 於前案100年3月17日言詞辯論時到庭證
稱：伊有收到現金35,000元，二張票，一張票是22萬元，另一張是165,000元，有一張票是原告拿給伊的…斡旋金與用印款以買賣成交為前提，由買方於簽約當時支付，並作為價金之一部分，原告支付的228,000元是支付頭期款，簽約款就是頭期款云云；證人 范美玉 於同日到庭證稱：7月25日是頭期款，頭期款與簽約款是同一個意思云云。惟查，依據中信房屋不動產買賣契約書第
3條第3項買賣價款支付方式約定，第1期價金買方須於簽約當時支付50萬元，於土地增值稅單核下後3日內另外須支付50萬元，證人范美玉並於收受款紀錄表分別按97年7月25日、9月2日兩次作成各50萬元記載，參酌被告已提呈其於97年9月2日支付頭期款之匯款單，被告於註記「張嘉鈴購屋頭期款」等字樣時無法知悉日後會有本件訴訟。審酌證人范美玉於同日另證稱：買方有時會透過仲介交付買賣價金給賣方，代書只有作書面記載，我們會問仲介或賣方有無收到買方的款項，確認後我們才會做書面的記載等語明確，足見范美玉必先與仲介彭千黛或賣方張志誠分別確認2筆50萬元各自收受後，方在收受款紀錄表補登記載製作完成。換言之，斡旋金、簽約款或頭期款雖均為買賣價金之一部分，但兩造於97年7月25日至29日間簽約當時所共同給付之50萬元（原告給付22萬元，被告給付28萬元），依前開不動產買賣契約書約定之付款方式及期間，應屬簽約款，至於頭期款50萬元部分則由被告全數支付，簽約款、頭期款兩者不容相混淆，原告並未支付任何頭期款甚明。再者，證人彭千黛一開始證稱：兩造一起拿8,000元斡旋給 伊云云 ，經原告插話後改稱：8,000元斡旋金是被告一個人在快樂花園拿給伊云云，經被告於前案委任之訴訟代理人提示系爭房屋不動產契約書所附收受款紀錄表內僅有42萬元及8萬元收款紀錄，並無8,000元收款紀錄，證人彭千黛繼又改稱：簽約當天的8萬元是包含8,
000元斡旋金在內，當天早上先付8,000元斡旋金，簽約時再補付72,000元云云，實則被告於97年7月25日簽約當時支付現金8萬元，並於同年7月29日補足另外現金35,000元，該清單顯示原告於97年7月25日至29日每次提領2萬餘元，提領5次合計提領10萬餘元可證，並無原告另支付8,000元斡旋金之事實。況不動產交易市價動輒數百萬元，豈有斡旋金不足萬元之可能？經核證人彭千黛所證，無非為迎合被告主張，勉力湊成頭期款
228,000元。從而，證人范美玉、彭千黛所陳，或與不動產買賣契約書、匯款用紙等書證不符，或與其同日所證有前後矛盾之瑕疪可指，皆不足採信，是原告並無另給付8,000元頭期款之事實。
③再前案100年3月24日言詞辯論期日法官當庭詢問原告
稱：當時出資22萬元是否有約定是要贈與給被告？或是要借給被告？原告答稱：不是借也不是贈與，當初是為了小孩子好，伊就說伊出228,000元付頭期款等語，益徵兩造間就前開裝潢費、頭期款部分並無成立金錢消費借貸契約之合意甚明。
㈢被告對原告關於系爭房屋購入乙節提出383萬元之債權額，
主張與原告起訴聲明請求730,161元數額，相互抵銷：系爭房屋於97年7月25日購入時，原告為買受人，被告經原告指定為登記名義人，審酌買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，系爭房屋之價金405萬元應由原告給付，惟原告於給付簽約款22萬元後即無力清償，已如前述，揆諸兩造於離婚後仍有繼續與其未成年子女共同生活之計畫，被告亦為系爭房屋之登記名義人，不得不由被告以其與系爭房屋買賣價金履行有利害關係之第三人身分給付剩餘383萬元價金予出賣人張志誠。被告於清償前開買賣價金383萬元限度內，依民法312條規定自應承受出賣人張志誠對於原告之價金給付請求權，爰以民事答辯㈡狀繕本對原告之送達，作為被告依民法第313條、第297條第1項規定通知債務人即原告就系爭房屋買賣價金請求權移轉對於原告生效之意思表示，被告並以對於原告有383萬元之被動債權主張與原告起訴請求730,161元之主動債權，互為抵銷。
㈣依不動產買賣契約書顯示原告為買受人，故原告支出頭期款
以及裝潢費本為其義務，其法律上具有原因，不構成不當得利。
㈤併為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造於95年8月30日協議離婚，97年7月25日以原告名義購買系爭房屋，登記為被告名義，而系爭房屋購入後，兩造仍與2名未成年子女共同居住於系爭房屋；及100年1月
21日，被告將系爭房屋出售予他人之事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約影本1件在卷可稽（見本院卷第15至20頁），自堪認此部分事實為真實。
五、原告主張系爭房屋之頭期款228,000元及裝潢費502,161元，均為其所支付，其得依消費借貸法律關係、不當得利法律關係請被告返還上開款項之事實，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠兩造間是否就系爭房屋頭期款228,000元及裝潢費用502,161元成立消費借貸法律關係？㈡如不成立消費借貸，原告依不當得利之法律關係請求被告給付，有無理由？㈢被告抗辯其對於原告關於系爭房屋購入曾提出383萬元之債權額，與原告所支出系爭房屋頭期款及裝潢費用合計共730,161元之數額，是否得相互抵銷？茲判斷如下：
㈠兩造間就系爭房屋頭期款228,000元及裝潢費用502,161元
部分是否成立消費借貸法律關係？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決要旨參照）。
⒉經查，系爭房屋係於兩造離婚後之97年7月25日，以原告
名義向訴外人張志誠所購買，指定被告登記為登記名義人，已如前述，而原告於前案100年3月24日言詞辯論時陳稱：「（問：當時出資22萬元是否有約定是要贈與給原告？或是要借給原告？）不是借也不是贈與，當初是為了小孩子好，我就說就出228,000元付頭期款」，亦有該日言詞辯論筆錄影本在卷可憑（見本院128頁），嗣於本院言詞辯論時亦供稱：系爭房屋購買後兩造仍同住系爭房屋內，是想要給兩造子女完整家庭等語（見本院卷第151頁反面），顯見本件原告縱有支出系爭房屋頭期款228,000元及裝潢費用502,161元之事實，亦非本於貸與之意思而與被告間成立消費借貸契約甚明，故原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付730,161元，尚非可採。
㈡原告依不當得利之法律關係請求被告給付系爭房屋頭期款22
8,000元及裝潢費用502,161元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以，原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在、且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號判決要旨參照）。
⒉原告主張系爭房屋頭期款228,000元及裝潢費用502,161
元係其所代墊，固據提出本票、三陽窗型冷氣保證書回函登錄卡、信用卡簽單、建春行電器有限公司、眾達企業社、南勢角企業有限公司、大業不銹鋼門窗公司估價單、還款切結書、水電工程合約書暨保固切結書、發包請款記錄單及泥作工程合約書、櫻群股份有限公司電子計算機統一發票、報價單、訴外人劉哲宏簽名文件、特力翠豐股份有限公司統一發票、欣泰石油氣股份有限公司收據、進貨單、估價單、燦坤實業股份有限公司電子計算機統一發票、安裝運送單、台灣林內工業股份有限公司送貨單、大豐有線電視股份有限公司施工驗收單等件影本為證（見本院卷第7頁、第21至50頁）。被告除承認原告於購入系爭房屋之際有向其姐陳惠子借得面額22萬元支票用以支付頭期款外，其餘均否認原告有所支出。經查：
①有關裝潢費用502,161元部分：
原告所提出之上開證物，充其量僅能證明兩造共同居住系爭房屋期間，曾有支出前述金額購置家用物品或支出修理費用，尚難以之證明全部費用502,161元均係原告所支出，且被告曾於99年5月17日23時許遭原告實施家暴而逃離系爭房屋一節，為原告所不否認，並有臺灣臺北地方法院99年家護字第615號民事通常保護令在卷可稽（見本院卷第96至97頁），則被告抗辯其於逃離系爭房屋之前所有個人物品均留置於系爭房屋內，原告擅自取走被告所遺留發票、估價單等單據充作自己付款之憑證使用，亦非全然不可採信。況自系爭房屋購入後，原告亦與被告及2名未成年子女住居其內，上述「裝潢費用」縱為原告所支出，則所購置或修理之家用物品當係為共同居住之目的而為，亦難認被告因此而受有不當之利益。再者，原告復未舉證被告將系爭房地出售後就上開購置或修理之家用物品部分受有何利益，是其依不當得利之法律關係，請求被告返還「裝潢費用」502,161元，並非有據。
②有關頭期款228,000元部分：
證人即系爭房屋買賣仲介彭千黛於前案100年3月17日言詞辯論期日證稱：「（問：你是負責此件房屋買賣的仲介？）是。」、「（問：被告（即本案原告）有沒有交給你一張22萬元的支票，提示卷第193頁？）是，這是我的筆跡，我有收到現金35,000元，二張票，一張是22萬元，另一張是165,000元。有一張是被告拿給我的，金額多少我忘了，票是拿來付房屋買賣的用印款。」、「（問：除了票以外，現金的部分誰拿來的？）我沒有印象，我只有針對那一張票有印象，但是金額多少我忘了。」、「（問：被告之前有沒有拿8,000元支付斡旋金？）有，他跟他太太一起拿8,000元給我。」、「（問：拿8,000元是早上拿給證人彭千黛，在快樂花園）我更正剛才的陳述，8,000元是被告一個人拿給我的，是支付房屋斡旋金。」、「（問：兩造是否都有一起參與買賣房屋的事情？）是。」、「（問：你說斡旋金與用印款，這二者的費用是否專指買賣成交為前提，由買方簽約當時支付的價金的一部分？）是。」、「（問：你說由被告支付費用，是指支付頭期款的意思嗎？）是。」、「（問：提示買賣契約書，簽約金是50萬元，用印款沒有，第三期50萬元，你剛才所說的用印款是指什麼？）沒有用印款的話，就是簽約款的一部分。」、「（問：簽約款與原告（即本案被告）訴代所問的頭期款是否一樣？）是，就是第一次付的50萬元」、「（問：你的意思是被告有拿一張票及8,000元現金給你付簽約款？）是的。」等語，有該日言詞辯論筆錄影本在卷可證（見本院卷第8至10頁）。查證人彭千黛僅係負責系爭房屋買賣之仲介人員，衡情當無偏袒原告之理，其證言應屬可信？是本件原告支付系爭房屋頭期款之金額應為228,000元。又被告已將系爭房屋出售他人而獲得價金，業如前述，則原告前所支付之上開頭期款228,00
0元之法律上原因（即購買系爭房屋與子女共同生活），應認已因被告將系爭房屋出售而不存在，因此，原告依民法第179條後段規定，請求被告返還228,000元，應屬有理。
㈢被告購入系爭房屋曾提出383萬元之債權額，與原告所支出
系爭房屋頭期款及裝潢費用合計共730,161元之數額，是否得相互抵銷？⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之
限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條固定有明文。惟民法第312條所指之第三人，係指債務人以外之第三人。所謂就債之履行有利害關係之第三人即指第三人因清償而發生「法律上之利害關係」而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保債權之債權人、中人等均是（最高法院86年度台上字第46號判決要旨參照）。
⒉被告另抗辯：其購入系爭房屋時因原告無資力，是與原告
商量將系爭房屋登記於被告名下並由被告支出383萬元用以繳納系爭房屋價金，被告為就債之履行有利害關係之第三人，於清償買賣價金383萬元限度內應承受出賣人對原告之價金給付請求權，其得以所承受之383萬元價金債權與原告主張之裝潢費用及系爭房屋頭期款相互抵銷等語，雖據提出系爭房屋客戶歷史交易清單2紙、支票2紙、收據1紙、台灣銀行匯款用紙及回條聯各1紙、台灣銀行存款存摺2紙等件影本為證（見本院卷第119至127頁）。
惟查，被告為系爭房屋之登記名義人，並為實際出資之買受人，其繳納系爭房屋價金383萬元，實際上即係清償自己之債務，並非就債之履行有利害關係之第三人為清償，依前揭判決意旨，被告上開抵銷抗辯，自無足取。
六、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付228,
000元及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，及先位依消費借貸法律關係請求被告給付上開金額及遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、本件所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第
1項第5款規定，不待原告聲請，應依職權宣告假執行，並依被告聲請宣告被告如預供相當之擔保金額，得免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因受敗訴之判決而失所附麗，應併予駁回之。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中華民國101年1月10日
法官高文淵以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年1月10日
書記官黃瀅螢