裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第30號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告盧泓辛選任辯護人江宜蔚律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18197號），本院判決如下：
主文盧泓辛共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物品，均沒收。
事實
一、盧泓辛明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、 芬納西 泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品； 硝西泮 （耐妥眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟與某真實姓名、年籍不詳綽號「姐姐」之成年女子基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，盧泓辛先向不詳之成年人以新臺幣（下同）1萬元之代價購入含有4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、 芬納西泮 、硝西泮（耐妥眠）等成分之毒品咖啡包共30包、以1萬5000元之代價購入愷他命10包後，由「姐姐」以「酒品」之代號暗指含有4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮、硝西泮（耐妥眠）等成分之毒品咖啡包、「菸品」之代號暗指愷他命，持用門號0000000000號行動電話，向不特定人發送內容為：「〈永耀洋行〉菸品5000/3000/2000六種酒品任君挑選、一律1：700、四送一、24H：0000000000」之簡訊，暗指含有4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮、硝西泮（耐妥眠）等成分之毒品咖啡包每包700元，買4送1，愷他命大包（約2.8公克）每包5000元，中包（約1.7公克）每包3000元，小包（約1.3公克）每包2000元，以此方式販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮、愷他命、第四級毒品硝西泮（耐妥眠），嗣經員警發現該簡訊後，遂於民國
109年5月24日，喬裝買家透過上開簡訊所載之行動電話號碼與「姐姐」聯繫，並約定在桃園市○○區○○路0段000號「馬卡龍汽車旅館」101號房進行交易，而盧泓辛依約於同日晚間7時40分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達，並向喬裝警員介紹毒品價格為：愷他命小包（約1.3公克）、中包（約1.7公克）、大包（約2.8公克）各為2000元、3000元及5000元；毒品咖啡包每包700元，買4送1，雙方議定購買愷他命中包1包、毒品咖啡包買4送1組合
2組共10包，共計8600元，再由盧泓辛交付毒品及收款，待其找錢之際，為警表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告盧泓辛、辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據表示均同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、毒品販賣案現場譯文、現場及扣押物照片在卷可參（見偵卷第45至53、57至59、61、83至95頁），又扣案如附表編號1所示之白色結晶，經詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，檢出愷他命成分等情，有該公司109年6月18日藥物檢驗報告在卷可查（見偵卷第
129頁），又扣案如附表編號2至5所示之毒品咖啡包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，如附表編號2所示之毒品咖啡包5包檢出4-甲基甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）等成分，如附表編號3所示之毒品咖啡包4包檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠），如附表編號4所示之毒品咖啡包7包檢出4-甲基甲基卡西酮成分，如附表編號5所示之毒品咖啡包5包檢出4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分等情，有該局109年7月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可查（見偵卷第147至149頁），復有如附表編號6所示手機1支扣案可憑，足見被告自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，茲就本件適用毒品危害防制條例法條新舊法比較之情形分論如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」；修正後則分別規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣『1000』萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣『500』萬元以下罰金。」，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告。
2、毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。
3、經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪科刑。
4、另修正後毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，參酌修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」，是依新修正毒品危害防制條例第9條第3項之修正及規範意旨，可知本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告二人著手販賣如附表編號2、3、5所示混合摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分毒品之毒品咖啡包，自不適用其等行為後始增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定，附此敘明。
（二）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。經查，本件員警因接獲檢舉而查得「姐姐」所刊登之上開廣告訊息，議定毒品之交易時間、地點，被告依約攜帶如附表編號1至5所示之愷他命、毒品咖啡包前往約定地點，並與員警議定交易價格、數量，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級、第四級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級、第四級毒品之行為，惟因員警為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。
（三）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；同法第4條第6項、第
4項販賣第四級毒品未遂罪。被告於事實欄所示時、地意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一販賣如附表編號1至5所示毒品之行為，犯前開販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重販賣第三級毒品未遂罪處斷。被告與綽號「姐姐」之成年女子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖著手於販賣如附表編號1至5所示毒品，惟因喬裝員警並無購毒真意而未得逞，為未遂犯。
（四）刑之加重、減輕事由：
1、被告已著手於販賣上開第三級、第四級毒品予員警，然因員警為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為並未完成毒品交易即為警查獲，故該次犯行係屬未遂，僅成立未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵查、本院審理中，始終自白上揭犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
3、至被告之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑等語。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年台上字第899號判例、70年度第
6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。經查，被告之母親 彭玉珍 雖到庭證稱：我於案發當時因丈夫有婚外情，想搬離住處，被告聽聞後，看起來很難過，有拿5000至6000元給我等語（見本院卷89至90頁），被告則供稱：我當時是因為看媽媽很難過，想讓媽媽搬出去住，才會去販賣本案毒品等語，衡諸被告之母遭遇夫妻感情失和，固值同情，惟考量被告非不能透過正當職業賺取薪資，以供母親搬離住處，此自被告供承現從事高壓電塔外包商一職，未見其於求職上有何因身、心障礙，而顯有困難之處，況參諸被告本案所販賣之毒品數量不少，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，況被告所犯本案業經依刑法第25條第2項未遂犯之規定、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，二度減輕其刑，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾，是被告所犯本案犯行，無由適用刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，惟考量被告犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度良好，又本案所販賣之毒品咖啡包數量亦非甚鉅，且念及被告年紀尚輕，短於思慮而為本案犯行，兼衡其上開分擔母親憂慮之犯罪動機、目的、高中畢業之智識程度、自述從事高壓電塔外包商，每日收入約2100元，未婚無子等家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命、如附表編號
2至5所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，分別含有第三級毒品、第四級毒品成分，有前開藥物檢驗報告、鑑定書在卷可參，已如前述，均為違禁物，而包裝上開毒品之包裝袋殘留之毒品量微無法析離，應全同視為第三級毒品，故均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表所示鑑定時取樣供鑑定之第三級、第四級毒品部分，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收，併予敘明。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第
l項定有明文。扣案如附表編號6所示之手機，為被告所有且分別係用於聯繫共犯「姐姐」之成年女子，係販賣毒品所使用等情，經被告供陳在卷（見本院卷第97頁），堪認上開扣案之手機係被告遂行本件犯行之工具，為犯罪所用之物，爰依上揭規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國110年5月6日
刑事第一庭審判長法官劉為丕
法官陳炫谷法官陳昭仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪郁筑中華民國110年5月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────┬──────────────┐│編號│扣案物外觀│數量/成分│備註││││││├──┼─────┼─────────────────┼──────────────┤│1│白色結晶│數量8包（驗前總毛重16.7413公克）│1.扣押物品清單（見本院卷第9││││，送鑑定檢出第三級毒品愷他命成分。│頁）。│││││2.詮昕科技股份有限公司109年│││││6月18日藥物檢驗報告（見偵│││││卷第129頁）│││││3.鑑驗用罄之毒品部分，業已滅│││││失，爰不另宣告沒收。│├──┼─────┼─────────────────┼──────────────┤│2│毒品咖啡包│數量5包（驗前總毛重24.35公克，驗│1.扣押物品清單（見本院卷第9│││（灰色）│前總淨重約20.15公克，因鑑驗取用1.│頁）。││││37公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲│2.內政部警政署刑事警察局109││││基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮│年7月22日刑鑑字第││││（耐妥眠）成分。│0000000000號鑑定書（見偵卷│││││第147至149頁）│││││3.鑑驗用罄之毒品部分，業已滅│││││失，爰不另宣告沒收。│├──┼─────┼─────────────────┼──────────────┤│3│毒品咖啡包│數量4包（驗前總毛重26.36公克，驗│1.扣押物品清單（見本院卷第9│││（紫色）│前總淨重約22.68公克，因鑑驗取用1.│頁）。││││47公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲│2.內政部警政署刑事警察局109││││基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N│年7月22日刑鑑字第││││,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝│0000000000號鑑定書（見偵卷││││西泮（耐妥眠）成分。│第147至149頁）│││││3.鑑驗用罄之毒品部分，業已滅│││││失，爰不另宣告沒收。│├──┼─────┼─────────────────┼──────────────┤│4│毒品咖啡包│數量7包（驗前總毛重53.71公克，驗│1.扣押物品清單（見本院卷第9│││（粉紅色）│前總淨重約47.27公克，因鑑驗取用1.│頁）。││││42公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲│2.內政部警政署刑事警察局109││││基甲基卡西酮成分。│年7月22日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定書（見偵卷│││││第147至149頁）│││││3.鑑驗用罄之毒品部分，業已滅│││││失，爰不另宣告沒收。│├──┼─────┼─────────────────┼──────────────┤│5│毒品咖啡包│數量5包（驗前總毛重23.75公克，驗│1.扣押物品清單（見本院卷第9│││（橘色）│前總淨重約19.10公克，因鑑驗取用1.│頁）。││││42公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲│2.內政部警政署刑事警察局109││││基甲基卡西酮、微量第三級毒品芬納西│年7月22日刑鑑字第││││泮成分。│0000000000號鑑定書（見偵卷│││││第147至149頁）│││││3.鑑驗用罄之毒品部分，業已滅│││││失，爰不另宣告沒收。│├──┼─────┼─────────────────┼──────────────┤│6│行動電話│行動電話1支（IMEI：00000000000000│1.扣押物品清單（見本院卷第9││││9、000000000000000號，含門號0975│頁）。││││096971號SIM卡1張）。│2.被告所有供聯繫毒品交易使用│││││（見本院卷第97頁）。│└──┴─────┴─────────────────┴──────────────┘