臺灣雲林地方法院97年度訴字第437號民事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第437號民事判決

裁判日期：民國98年01月06日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣雲林地方法院民事判決97年度訴字第437號原告丁○○被告丙○○
甲○○乙○○兼上一人之訴訟代理人戊○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○與乙○○間，就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地目田、面積6042平方公尺、權利範圍32分之6;同段785之1地號、地目水、面積697平方公尺、權利範圍32分之6;同段785之
2地號、地目田、面積396平方公尺、權利範圍32分之6;同段78
5之4地號、地目林、面積522平方公尺、權利範圍32分之6;同段785之5地號、地目田、面積211平方公尺、權利範圍32分之
6;同段785之6地號、地目林、面積689平方公尺、權利範圍32分之6;同段785之7地號、地目田、面積3359平方公尺、權利範圍32分之6等七筆土地，於民國九十七年三月二十七日所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷。
被告乙○○應將前項七筆土地，於民國九十七年五月十五日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告戊○○所有。
確認被告戊○○與甲○○間，就本判決第一項所示七筆土地，於民國九十六年十月二十二日所為擔保債權額新台幣一佰萬元之抵押權設定，於超過擔保債權額新台幣五十萬元部分無效，該抵押權所擔保之新台幣一百萬元債權，於超過新台幣五十萬元部分不存在。被告甲○○應將該抵押權設定登記，於超過擔保債權額新台幣五十萬元部分塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣四萬零六百元，其中新台幣一萬元由原告負擔，餘新台幣三萬零六元由被告戊○○與乙○○連帶負擔，被告甲○○應就其中新台幣五千零七十五元與被告戊○○連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分:
一、被告甲○○及丙○○2人未於言詞辯論期日及最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲明，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院42年台上字第1031號判例足資參照。
三、本件原告起訴主張其為被告戊○○之債權人，而被告戊○○與共同被告丙○○、甲○○間並無債權債務關係存在，卻將如主文所示之七筆土地設定擔保債權額新台幣（下同）200萬元及100萬元之抵押權予被告丙○○及甲○○，致其債權之受償請求權受侵害，因而，請求確認被告戊○○與被告丙○○、甲○○間之上開抵押權設定無效（起訴狀漏載「無效」），及所擔保之債權不存在等語。被告等人則否認上開抵押權設定為通謀虛偽之意思表示而無效。則上開被告間是否有債權存在，及上開抵押權是否為通謀虛偽之設定而無效不明確，致原告對於被告戊○○債權之受償請求權有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告等人之確認判決除去之，故本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、兩造之主張:
一、原告方面：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。本件被告戊○○與訴外人 蔡明 取於93年3月間連帶向原告借款合計480萬元，惟被告戊○○於借款到期後卻拒不償還，後因被告請求調解，雙方於97年3月27日調解成立。詎被告戊○○為逃避上開債務，竟與其小姑即被告丙○○、女婿即被告甲○○通謀虛偽意思表示，分別於96年3月14日及同年10月22日，將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地目田、面積6042平方公尺、權利範圍6/32;同段785之1地號、地目水、面積697平方公尺、權利範圍6/32;同段78
5之2地號、地目田、面積396平方公尺、權利範圍6/32;同段785之4地號、地目林、面積522平方公尺、權利範圍6/32;同段785之5地號、地目田、面積211平方公尺、權利範圍6/32;同段785之6地號、地目林、面積68
9平方公尺、權利範圍6/32;同段785之7地號、地目田、面積3359平方公尺、權利範圍6/32等地號7筆土地（下稱系爭土地），分別設定第1順位擔保200萬元及第2順位擔保100萬元債權之抵押權予被告丙○○及甲○○，並於97年3月27日將系爭七筆土地所有權贈與其女兒即被告乙○○，進而於同年5月15日辦理系爭七筆土地之所有權移轉登記完畢。惟被告戊○○設定上開抵押權後，並未自被告丙○○及甲○○取得各該抵押權所擔保之金額，彼此間無任何債權債務關係，故系爭抵押權乃屬虛偽設定而無效。
（二）又被告戊○○與乙○○間就系爭土地之贈與，被告乙○○並未給付被告戊○○相當之對價，而被告戊○○將系爭土地所有權移轉登記與被告乙○○，係屬無償行為，且此無償之贈與行為已害及原告對被告戊○○之上開債權。為此，依通謀虛偽意思表示及民法第244條第1、4項、第24
2條代位權之法律關係，訴請判決如訴之聲明等語。
（三）對於被告答辯之陳述:
1、依原告與被告戊○○之調解，被告應該按月給付原告利息
16,770元，但被告調解後只有在97年3、4月有依約付息，5月份只付息5千元，6至9月則每月只給付2千元，因為被告沒有按時給付利息，所以原告才提出本件訴訟。
而且被告已經把所有的動產及不動產都過戶了，所以被告以後也不會再付款了。
2、對於被告戊○○所述其欠共同被告甲○○的錢沒有意見，
但是被告戊○○欠共同被告的錢，跟被告欠原告的錢沒有關係等語。
（四）並聲明：
1、確認被告戊○○與丙○○、甲○○間就系爭土地，各於96
年3月14日及96年10月22日所為200萬元及100萬元之抵押權設定行為無效，及所擔保之債權不存在。被告丙○○、甲○○應將上開抵押權設定登記塗銷。
2、被告戊○○與乙○○間就系爭土地，於97年3月27日所為
之贈與債權行為及物權行為應予撤銷。被告乙○○應將系爭土地，於97年5月15日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
（一）被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被告戊○○及乙○○部分:
1、被告戊○○會將系爭土地設定抵押權給共同被告丙○○及
甲○○，是因為被告的先生 蔡明取 曾向被告丙○○借款22
0萬元。被告丙○○用其姊即訴外人 蔡月英 的名義匯款到被告戊○○在合作金庫的帳戶。且上開抵押權設定時，也在契約書上載明是為擔保上開債權，因此，並沒有通謀虛偽意思表示之情事。另依原告提出卷附之系爭土地土地登記第二類謄本，其上載明列印時間為96年6月28日，顯見原告自該日起，即已知被告將系爭土地設定抵押權予共同被告丙○○之事實，然其遲至97年9月30日始提起本件訴訟，亦已逾一年撤銷詐害債權之除斥期間，因此，原告亦不得依撤銷詐害債權之規定，請求撤銷上開抵押權登記。
2、被告戊○○夫婦也有跟被告甲○○借錢，是分別於96年7
月26日及同年10月18日各借50萬元，甲○○也是用銀行匯款給被告及被告的先生蔡明取各50萬元。被告將系爭土地設定抵押權給丙○○及甲○○就是要擔保上開借款。
3、另被告會把系爭土地所有權移移轉登記給共同被告乙○○
，是因為被告當時想不開，但是被告的婆婆要被告不可以欠被告三哥（即原告）的錢，因為鄉下有說不可以欠沒有孩子的人的錢，而被告的孩子即被告乙○○當老師，薪水固定，他說他願意幫被告還原告的錢，所以被告就先把土地過戶給乙○○。
4、再者，系爭土地之所有權移轉及設定抵押權登記是被告賴
素莉與原告前案和解以前的事，所以應該不需要塗銷等語。且被告已經依調解內容給付支票款80萬元，利息部分之給付雖如原告所說，但那是因為被告的先生原來有每月3萬元的工作收入，但現在已經沒有工作了，所以才沒辦法給付原告。
（三）被告丙○○部分:被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場稱:
被告確實有借錢給被告的大哥蔡明取，是借220萬元。蔡明取是在89年3月30日跟被告借的。之所以現在才設定抵押權登記，是因被告的大嫂（即被告戊○○）的三哥（即原告）要跟被告的大嫂拿錢，那被告的大哥蔡明取也有欠被告的錢，所以被告就要求把系爭土地設定抵押權給被告等語。
（四）除被告甲○○外，並均聲明：
1、請求判決駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造所不爭執之事項及主要爭點:
一、不爭執事項：
（一）被告戊○○有於原告所主張之日期及原因，將系爭土地設定抵押權登記與被告丙○○及甲○○，並移轉所有權登記給被告乙○○。
（二）原告曾對被告戊○○及訴外人蔡明取向台灣高雄地方法院訴請償還借款480萬元，經該法院於96年2月16日以95年度訴字第4166號民事判決原告勝訴確定。惟雙方就上開債權債務關係，曾於97年3月7日達成如原證一之調解書。
被告戊○○已依該調解內容一給付原告80萬元票款完畢，餘400萬元應於102年3月7日前給付。
（三）又依上開調解內容，被告戊○○及訴外人蔡明取應自97年
3月起每月連帶給付原告利息16,770元（以本金400萬元、年利率5%計算），給付至前項400萬元債務全部清償完畢為止。然被告戊○○只有在97年3、4月有依約付息16,770元，5月份只付5千元，6至9月份則每月只給付
2千元。
（四）被告丙○○確於89年3月30日，借錢給其三哥即被告戊○○之夫訴外人蔡明取220萬元，係用其姊即訴外人蔡月英之名義匯款到被告戊○○在合作金庫的帳戶。
（五）被告甲○○分別於96年7月26日及同年10月18日，各借款給被告戊○○及訴外人蔡明取各50萬元。
二、主要爭點:
（一）依兩造之調解，被告對於尚積欠原告之借款400萬元應於
102年3月7日才給付完畢，則原告得否為本件之請求？
（二）被告戊○○將系爭土地設定抵押權予共同被告丙○○，以擔保訴外人蔡明取向共同被告丙○○所借用之220萬元債務，是否屬通謀虛偽之意思表示而無效?
丙、得心證之理由:
一、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依前項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。同法第242條及第244條第1項、第4項分別定有明文。
二、經查，被告戊○○分別於96年3月14日及同年10月22日，將系爭土地分別設定擔保債權額200萬元及100萬元之抵押權登記予共同被告丙○○及甲○○，並於97年3月27日將系爭土地之所有權贈與被告乙○○，並於同年5月15日辦理所有權移轉登記完畢等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭土地土地登記第二類謄本載明在卷可按，足信無誤。
三、又原告對於被告戊○○及其夫蔡明取尚有400萬元之連帶債權，雙方並達成調解，被告及訴外人應於102年3月7日前給付完畢，並自97年3月起每月連帶給付原告利息16,770元（以本金400萬元、年利率5%計算），給付至該400萬元債務全部清償完畢為止。然被告戊○○及訴外人只有在97年3、4月有依約付息16,770元，5月份只付5千元，6至9月份則每月只給付2千元。而被告丙○○曾於89年3月30日，借款220萬元給訴外人蔡明取，並利用其姊即訴外人蔡月英之名義將上開借款匯到被告戊○○在合作金庫的帳戶。另被告甲○○曾於96年7月26日及同年10月18日，分別借款各50萬元予訴外人蔡明取及被告戊○○等情，亦為兩造所不爭執，並有原告及被告戊○○提出之高雄市新興區調解委員會調解書（下簡稱調解書）影本，及被告戊○○提出之銀行存摺、匯款單等影本在卷可按，足信屬實。
四、本件被告戊○○既對於原告負有400萬元之債務，且該債務之履行期已屆至，只是雙方約定最遲於102年3月7日前給付完畢而已，有上開兩造所不爭之調解書載明可證。且被告戊○○在本院言詞辯論時坦言其已無其他財產足以清償上開債務，此觀其未能依調解內容按月給付原告利息之情，足信為真實。則原告主張被告戊○○將系爭土地所有權無償贈與並移轉登記予共同被告乙○○之行為，有害及其債權，而得依民法第244條第1項規定，請求撤銷上開贈與之債權行為及物權行為，並依同法條第4項規定，命受益人即被告乙○○回復原狀，塗銷系爭土地之所有權移轉登記，自屬有據。
五、然被告戊○○抗辯其與共同被告丙○○設定之上開抵押權，係為擔保訴外人蔡明取向共同被告所借用之220萬元債務，並在抵押權設定契約書上載明此旨，並沒有通謀虛偽意思表示之情事等情，業據被告提出該土地（建築改良物）抵押權設定契約書影本為證（第132頁），且在該契約書上第「
(21)申請登記以外之約定事項」欄載明:「本件設定系89年債務人夫蔡明取向丙○○借用新台幣貳佰萬元辦理補設定。」，並於「訂立契約人」欄載明「權利人丙○○」、「義務人兼債務人戊○○」等語。可見，被告戊○○於上開抵押權設定時，即有承擔訴外人即其夫蔡明取對於共同被告丙○○所積欠之上開借款債務，並以系爭土地設定抵押權供擔保之意思。從而，被告戊○○辯稱上開抵押權設定並無通謀虛偽之意思表示，足以採信。原告主張上開抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示云云，為無可採。
六、另被告甲○○對於被告戊○○確有50萬元之借貸債權，已如上述，則其2人間就系爭土地，於96年10月22日所為設定擔保債權額100萬元之抵押權登記，於擔保債權額50萬元部分，尚屬存在，於擔保該債權額範圍內，尚非通謀虛偽之意思意示;至於超過擔保債權額50萬元部分，原告主張渠等之債權債務關係不存在，所設定擔保之抵押權係通謀虛偽之意思表示而無效，足以採信。
七、且按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條亦有明文規定。被告甲○○就被告戊○○所有系爭土地，所設定之上開抵押權無效部分，其抵押權設定登記顯有侵害被告戊○○就系爭土地之所有權，而被告戊○○又怠於行使其權利，拒不請求共同被告甲○○塗銷無效之抵押權設定登記，則原告本於代位權規定，以自己名義代位被告戊○○請求被告甲○○塗銷上開無效之抵押權登記，自屬有據。
八、綜上所述，原告依民法第244條第1項及第4項規定，請求撤銷被告戊○○與被告乙○○間，於97年3月27日就系爭七筆土地所為之贈與債權行為及物權行為，並塗銷於同年5月15日就系爭七筆土地所為之所有權移轉登記;並請求確認被告戊○○與被告丙○○及甲○○間，就系爭七筆土地，於96年3月23日及96年10月22日所為設定擔保債權額200萬元及
100萬元之抵押權無效，及確認該抵押權所擔保之200萬元及100萬元之債權不存在。於原告請求撤銷被告戊○○與被告乙○○間，於上開期日就系爭土地所為之贈與債權行為及物權行為，並塗銷該所有權移轉登記;與請求確認被告戊○○與被告甲○○間，就系爭土地，於96年10月22日所為設定擔保債權額100萬元之抵押權，於超過擔保債權額50萬元之抵押權無效，超過50萬元之債權不存在;並本於民法第242條代位權規定，請求被告甲○○塗銷上開無效之抵押權登記，為有理由，應予准許。超過部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之主張與舉証，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中華民國98年1月6日
民事第二庭法官黃一馨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年1月6日
書記官楊麗雪