裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國107年05月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度訴字第140號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告譚家珮
查立婷共同選任辯護人洪珮瑜律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1186號），本院判決如下：
主文丙○○公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，褫奪公權貳年。
甲○○非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元，褫奪公權壹年，已自動繳交之犯罪所得新臺幣拾貳萬貳仟伍佰貳拾柒元沒收。
事實
一、丙○○自民國103年12月25日起，擔任花蓮縣秀林鄉水源村村長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。甲○○則為丙○○配偶 查建民 之女，經錄取為花蓮縣秀林鄉水源村「104年度花蓮縣娑婆礑溪水質水量保護區水源保育回饋業務」臨時僱用人員，僱用期間自104年7月1日起至104年12月31日止。丙○○、甲○○均明知甲○○工作內容為辦理水資源保育調查造冊業務、督導水資源僱工工作及成果，並負責僱工差勤及工作日誌，暨其他交辦事項，且應於花蓮縣秀林鄉水源村水源社區提供勞務，擔任契約所訂工作，每日上班時間為上午8時至12時、下午1時至
5時，應據實簽到、簽退以請領薪資，而甲○○未實際前往契約指定地點上班，丙○○竟利用身為村長具有監督僱工職責之職務上機會，與非公務員甲○○共同基於向花蓮縣秀林鄉公所詐取及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，先由甲○○於不詳之時間、地點，接續在「花蓮縣秀林鄉公所辦理
104年度---水源村---水質水量臨時約用行政人員簽到表」、「花蓮縣秀林鄉水源村104年度砂婆礑（水源村）水質水量保育回饋計畫8月行政人員簽到簿」、「花蓮縣秀林鄉水源村104年度砂婆礑（水源村）水質水量保育回饋計畫9月僱工出工卡」、「花蓮縣秀林鄉水源村104年度砂婆礑（水源村）水質水量保育回饋計畫---行政人員10月簽到卡」、「花蓮縣秀林鄉水源村104年度砂婆礑（水源村）水質水量保育回饋計畫11月約用行政人員簽到簿」上之「工作人員簽名」欄或「簽到」、「簽退」欄簽名，佯作其有實際到班之假象，並製作不實之「花蓮縣秀林鄉公所辦理104年度砂婆礑（水源村）水質水量保育回饋計畫水源村7月、8月、9月、10月、11月工作日誌」（以下合稱本案文件），由丙○○接續在其職務上所載之本案文件上之「監工人員簽名」欄或「監工簽名」欄，蓋印其「水源村村長丙○○」之職章，以此虛偽表彰甲○○確有據實簽到、簽退之意，再持以向花蓮縣秀林鄉公所行使，申請薪資，致花蓮縣秀林鄉公所審查人員陷於錯誤，誤以為甲○○有如實上班而核發薪資共計新臺幣（下同）104,250元（計算式：104年7至10月薪資均為24,00
0元，加計104年11月薪資為8,400元，扣除每月匯款費用30元，合計104,250元），將上開款項扣除代扣自付款按月匯入甲○○中華郵政股份有限公司台南永樂郵局帳號：00000000000000號帳戶，另支付甲○○退休準備金等機關補助款共計18,277元（計算式：104年7至10月機關補助款均為4,305元，加計104年11月為1,057元，合計18,277元），足以生損害於花蓮縣秀林鄉公所。嗣甲○○於104年11月10日自願離職，花蓮縣秀林鄉公所於104年12月18日接獲民眾檢舉，始循線查悉上情。
二、案經丙○○、甲○○自首暨花蓮縣政府函送、花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告丙○○、甲○○（以下除各別稱其姓名者外，合稱被告2人）以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告及其等辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，堪認有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告2人坦承不諱，並有花蓮縣政府105年1月28日府政查字第1050018982號函及其檢附之陳情書、秀林鄉公所辦理104年度水源村水資源行政人員（點工）訪查紀錄表、薪資總表、花蓮縣秀林鄉公所臨時人員工作規則、花蓮縣秀林鄉公所104年7月2日秀鄉社字第1040013329號函檢附之花蓮縣秀林鄉公所臨時人員定期勞動契約書、被告甲○○上述郵局帳戶存摺內頁影本、花蓮縣秀林鄉公所105年7月11日秀鄉行字第1050013890號函檢附之秀林鄉公所辦理104年度娑婆礑（水源村）水質水量保育回饋計畫之實施期間、工作內容及經費核撥程序（含104年7月至11月之實際工作日誌）等相關資料在卷可資佐證，足見被告2人之任意性自白應與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪之說明：
⒈貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪
，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。
⒉依「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」規
定，臨時人員係指機關非依公務人員法規，且以人事費以外經費自行進用之人員，其得辦理之業務，以非屬行使公權力之臨時性、短期性、季節性及特定性等定期契約性質之工作為限，故被告甲○○非屬公務員，惟其服務期間之行為，仍應符合與花蓮縣秀林鄉公所所簽訂勞動契約之規範。
⒊刑法第31條第1項前段規定：因身分或其他特定關係成立之
罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，因特別法即貪污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」之規定，而應優先適用該特別法之規定。被告甲○○雖非公務員，但依貪污治罪條例第3條規定，與公務員共犯該條例之罪者，亦依該條例處斷。
㈡核被告2人所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利
用職務機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告2人公務員登載不實之低度行為，為行使該等文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人於事實欄所載期間內，所為利用職務上機會詐取財物及行使公務員登載不實文書之行為，均係出於同一犯意，侵害同一法益，應依接續犯各論以一罪。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬。被告2人為達詐欺取財之目的，製作不實之本案文件向花蓮縣秀林鄉公所行使，則於行使公務員登載不實文書之同時，業已著手實行利用職務機會詐取財物之行為，二者間具有行為局部之同一性及密切關聯性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，應從一重論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈢減輕其刑之審酌⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。所謂自首，係指行為人對於未經發覺之犯罪，向有權偵查追訴之公務員陳述其犯罪，並接受裁判而言。又全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。政風機構掌理機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項，所受理檢舉事項涉有刑責者，仍須移送檢察機關或司法調查機關依法處理，是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法院82年度台上字第2191號、106年度台上字第263號判決意旨參照）。且不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。花蓮縣秀林鄉公所於104年12月18日接獲民眾檢舉，揭發被告甲○○未實際到班，卻支領薪資之不法情事，花蓮縣秀林鄉公所人事管理員 劉家瑜 、社會課課長 潘美蓮 隨即訪查秀林鄉公所辦理104年度水源村水資源行政人員（點工），發現民眾陳情內容確屬實情，遂轉層花蓮縣政府政風處，並函請被告甲○○繳回犯罪所得，嗣花蓮縣政府政風處人員於105年1月22日，協同被告2人前往臺灣花蓮地方法院檢察署自首各情，有花蓮縣政府105年1月28日府政查字第1050018982號函及其檢附之陳情書、秀林鄉公所辦理104年度水源村水資源行政人員（點工）訪查紀錄表、花蓮縣政府政風處訪談紀錄、花蓮縣秀林鄉公所105年1月12日秀鄉社字第1050000774號函、臺灣花蓮地方法院檢察署105年1月22日詢問筆錄在卷供參，花蓮縣政府政風處固已發掘被告2人涉嫌貪瀆，被告2人方至臺灣花蓮地方法院檢察署投案陳述自己犯罪之事實而受裁判，因政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員，且本案犯罪所得悉數匯入被告甲○○上述郵局帳戶，而被告甲○○已於105年1月14日，遵照花蓮縣秀林鄉公所105年1月12日秀鄉社字第1050000774號函文意旨，全數繳回花蓮縣秀林鄉公所認定其已請領之薪資122,627元一節，有花蓮縣秀林鄉公所收款收據可證，縱被告2人於本院準備程序曾否認犯行，揆諸前揭說明，仍符合自首之要件，爰均依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減輕其刑。
⒉刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，
其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。其前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，而應優先適用該特別法之規定；然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情形，仍有刑法第31條第1項但書之適用（最高法院103年度台上字第3808號判決意旨參照）。被告甲○○不具公務員身分，其與具公務員身分之被告丙○○共同犯本案利用職務機會詐取財物罪，爰依刑法第31條第1項但書規定遞減輕其刑。
⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌。本院審酌被告丙○○因一時失慮而犯案，且匯入同案共犯甲○○帳戶之犯罪所得於犯罪後已全數繳回，業經本院說明如上，而其所觸犯為最輕本刑7年以上重罪，縱經前開減刑，其最低刑度為2年4月，相較被告丙○○犯罪情節及所得財物，實有情輕法重之情形，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條遞酌減其刑。
㈣爰審酌被告丙○○身為公務員，職司監督僱工職責，竟不知
廉潔自持，與被告甲○○共同利用職務上機會詐取僱工薪資，明知被告甲○○未至勞動契約指定地點上班，仍不實簽名、蓋章，並製作內容不實之工作日誌，進而持向花蓮縣秀林鄉公所提出行使，破壞花蓮縣秀林鄉公所對於薪資核撥之正確性，所為敗壞官箴，誠屬不該，惟念被告2人坦承犯行，被告丙○○教育程度為高職畢業，被告甲○○教育程度為大學畢業，被告2人前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，素行非劣，及其等詐取之金額、犯罪手段、犯罪所生危害、分擔犯罪實行之角色地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤被告2人前無犯罪紀錄，其等因一時失慮，致罹刑典，事後
已供承犯罪事實，並將所得財物全數繳回之情，業如前述，信其等經此偵審及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院綜核各情，因認被告2人所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，分別宣告緩刑如主文所示，用啟自新，以勵來茲。另考量被告2人涉案情節、行為造成之損害，依刑法第74條第2項第4款規定，分別命被告丙○○、甲○○於本判決確定後1年內向公庫支付10萬元、5萬元，以使被告2人能有所警惕並徹底悔過，培養正確法治觀念。
㈥貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以
上之刑者，並宣告褫奪公權，惟該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，而貪污治罪條例為刑法之特別法，刑法總則除其他法律有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項之規定。又依上開貪污治罪條例第17條之規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故刑法第37條第2項，關於褫奪公權應受「宣告1年以上有期徒刑」，而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用之餘地，而應僅有宣告褫奪公權期間1年以上10年以下規定之適用。本件被告2人既均經為有期徒刑以上之刑之宣告，應依法分別諭知如主文所示之褫奪公權期間。
三、沒收部分：㈠相關法律之修正：
⒈被告2人行為後，刑法有關沒收部分之條文分別於104年12月
30日、105年6月22日經總統以華總一義字第10400153651號令、第00000000000號令修正公布，並均自000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關
特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第10條規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為保全前3項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。」修正為：「犯第4條至第6條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
⒋綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯罪
所得應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得之沒收：
⒈被告甲○○於105年1月14日已將全數犯罪所得繳回，有花蓮
縣秀林鄉公所收款收據存卷可考（見240號他字卷第6頁），經核並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，且無不能沒收或不宜執行沒收情事，自無庸依刑法第38條之1第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之必要。
⒉對於被告甲○○犯罪所得金額之認定：
刑法第38條之1增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍，參以澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應認被告甲○○之犯罪所得為122,527元（計算式：104年7月薪資24,000元+104年8月薪資24,000元+104年9月薪資24,000元+104年10月薪資24,000元+104年11月薪資8,400元-每月匯款費合計150元+104年7月機關補助款4,305元+104年8月機關補助款4,305元+104年9月機關補助款4,305元+104年10月機關補助款4,305元+104年11月機關補助款1,057元=122,527元），起訴書所載花蓮縣秀林鄉公所核撥薪資共計122,627元至被告甲○○上開台南永樂郵局帳戶一節，核與卷內事證不符，爰更正起訴書此部分之記載。
㈢至本案文件既均向花蓮縣秀林鄉公所提出行使，即均非屬被告2人所有之物，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第
2條、第3條、第5條第1項第2款、第8條第1項前段、第17條、第19條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第213條、第216條、第55條、第31條第1項但書、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項、第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官戴瑞麒、陳佩芬到庭執行職務。
中華民國107年5月23日
刑事第四庭審判長法官梁昭銘
法官李欣潔法官王國耀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年5月23日
書記官羅仕健附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。