裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年侵上訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國110年01月21日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度侵上訴字第142號上訴人即被告○○○指定辯護人 郭博益 （本院公設辯護人）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院108年度侵訴字第139號中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第11518號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○透過微信群組「總代理娛樂」經營傳播業，代號AB00
0-A108058成年女子（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲○）則係其旗下之傳播小姐，乙○○明知甲○工作內容僅係陪同客人飲酒、唱歌、玩遊戲等，並未包含從事性交、猥褻行為，於民國108年3月24日上午，甲○工作甫結束，酒後疲憊，乙○○先駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）搭載甲○至甲○友人住處管理室取物，而將A車停放在臺中市○○區○○路4段與○○路4段690巷口，嗣於上午7時12分許甲○回到A車後，乙○○先向坐在副駕駛座之甲○表示要點檯以抵銷甲○積欠之新臺幣（下同）2,
000元借款，未經甲○明確表示同意，乙○○隨後竟基於強制性交之犯意，違背甲○之意願，將上半身自駕駛座橫越至副駕駛座以壓制甲○，先行開始強吻甲○，再出手撫摸甲○胸部、大腿內側及下體，繼而以手指插入甲○陰道內，以此強暴方式對甲○為強制性交得逞，期間甲○一直不願配合，且試圖推開乙○○，於掙扎過程中造成左小指受有0.6公分之抓傷，最後乙○○脫下長褲及內褲並問「要不要做」時，甲○表示不要，乙○○始停手並載送甲○返回甲○住處。嗣因甲○男友即代號AB000-A108058A（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱乙男）見甲○返家後不斷哭泣，查覺有異詢問始末後，陪同甲○報警處理，始查悉上情。
案經甲○訴由臺中市政府警察局第四分局訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：程序部分：
㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第22
1條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○之身分遭揭露，依上開規定，對於甲○、甲○男友即乙男均僅以代號稱之，其姓名、年籍、地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人即告訴人甲○、乙男於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於108年6月20日偵查中所為證言，業經具結，而被告乙○○及其辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。
⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，上訴人即被告於本院審理時，雖未到庭，惟被告於原審準備程序及審理時均不爭執證據能力（見原審卷第93頁、第252至256頁），檢察官、辯護人於本院審理時亦不爭執證據能力（見本院卷第
104至108頁），且於法院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情事，惟並未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
⒊再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則
之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，被告於原審準備程序及審理時不爭執證據能力（見原審卷第93頁、第252至256頁），檢察官、辯護人於本院審理時亦不爭執證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承於上開時間駕駛A車，搭載工作甫結束，
飲酒後疲憊之甲○，而將A車停放在臺○○○○區○○路○段與○○路0段000巷口，於甲○上車後，伊向坐在副駕駛座之甲○表示要點檯以抵銷借款，伊有親吻甲○，撫摸甲○胸部、大腿內側及下體，繼而以手指插入甲○陰道內，最後脫下長褲及內褲並問甲○「要不要做」，於甲○表示不要後停手，並載送甲○返回甲○住處等情，然矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊所為並未違反甲○意願，甲○甚至回親伊云云（見原審卷第91頁）。辯護人為被告辯護稱：被告上訴後亦表示願與甲○一同測謊，堪認被告並未說謊，且證人甲○就被告手指有無伸入其下體一事，於偵查中及原審審理時證述前後不一，證人甲○關於強制性交之指述是否可信，已非無疑，除證人甲○之證述之外，其餘證人之證述並不足以佐證被告涉有強制性交犯行，縱認被告之行為係違反甲○之意願，依甲○偵查中所述，應僅構成強制猥褻犯行等語（見本院卷第110、111頁）。
㈡被告透過微信群組「總代理娛樂」經營傳播業，甲○為其
旗下之傳播小姐，被告於108年3月24日上午，甲○工作甫結束，酒後疲憊，被告駕駛A車搭載甲○至甲○友人住處管理室取物，而將A車停放在臺中市○○區○○路0段與○○路0段000巷口，嗣於上午7時12分許甲○回到A車後，乙○○向甲○表示要點檯以抵銷甲○積欠之2,000元借款後，親吻甲○，撫摸甲○胸部、大腿內側及下體，繼而以手指插入甲○陰道內，最後脫下長褲及內褲並問甲○「要不要做」，於甲○表示不要後停手，並載送甲○返回甲○住處等情，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理時供認不諱（見偵卷第25、26、111頁、原審卷第
91、167頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵訊及原審審理時證述情節大致相符（見偵卷第29、30頁、第35頁、第97至99頁反面、原審卷第239至242頁、第245至24
8頁），並有警員 蔡志達 、 黃薇儒 製作之職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、路口監視器畫面截圖8張、被告社群軟體臉書之網頁截圖、甲○手繪現場圖各1張、車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單、臺中市政府警察局第四分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、 林新 醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、刑事案件證物採驗紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、微信群組「總代理娛樂」於
108年3月24日之聊天紀錄翻拍照片1張在卷可參（見偵卷第19頁、第21頁、第43至55頁、第61頁至第68頁，不公開偵卷第9頁至第19頁、第23頁），此部分事實，首堪認定。
㈢就被告與甲○於A車上事發經過，被告於警詢時供稱：甲
○大概於108年3月初開始成為伊旗下傳播小姐，甲○先前向伊借款1萬元，只返還8,000元，當日剛好伊要給甲○薪水，甲○雖然有喝酒，但意識清醒，伊有確認甲○是清醒的，伊問甲○欠債是否從薪水扣除，經甲○反對，伊問甲○要不要下班後讓伊買2節時間，1節是1小時費用1,000元，甲○說好，於是伊先駕駛A車載甲○到臺中市○○區○○路與○○路附近之全家便利商店，將A車停在便利商店門口，甲○自己下車到隔壁大樓拿鑰匙，上車後沒多久，伊右手放在副駕駛座椅背上，人靠過去，就直接親甲○的嘴，有伸舌頭，然後左手隔著衣服撫摸甲○胸部，後來直接把手伸進衣服摸甲○胸部，也有將左手手指伸進去摸甲○下體，大約2分鐘停下等語（見偵卷第23頁至第27頁）；於偵查中供稱：當時甲○下班，伊就說要點甲○檯來抵銷2,000元欠款，伊沒有做媒介性交、猥褻的行為，伊載甲○跟客人作桌邊服務，沒有說客人可以摸胸部跟下體，伊點甲○檯摸甲○胸部及下體，是因為當時感覺就來了等語（見偵卷第111頁至第112頁）；於原審準備程序中供稱：伊在A車上和甲○表示要點檯以抵借款，甲○就說好，點甲○檯不代表伊可以親他或摸他，伊確實親吻甲○嘴巴，及用手撫摸甲○之胸部、大腿內側、下體，伊觸碰甲○下體時間至少有1分鐘，這是很自然發生，甲○還有回親，甲○沒有不願意配合，也沒有推開伊等語（見原審卷第91頁）；於原審審理時另供稱：甲○當時並無意識不清，一開始伊是隔著衣服摸甲○胸部，之後有將手伸入衣服裡隔著胸罩摸甲○胸部，及隔著內褲撫摸甲○下體，之後將甲○內褲脫到大腿撫摸甲○下體，有將手指伸入甲○陰道內等語（見原審卷第167頁）。依被告上述供述內容，可認被告主觀認為點甲○檯不代表可以親吻或撫摸甲○，甚而將手指伸入甲○陰道，被告於甲○甫進入A車副駕駛座後，所為一連串舉止，泛泛辯稱「自然發生」、「感覺來了」，事先並未徵得甲○之同意，抑或詢問甲○之意願，僅依其「感覺」認定甲○同意被告對其為上開猥褻、性交之行為，被告所為是否並未違反甲○意願，已屬可疑。
㈣關於本案事發經過，證人甲○於108年3月24日警詢時陳
稱：伊傳播經紀人綽號「○○」之人，於108年3月24日
7時20分載伊到臺中市○○區○○路0段000巷口，伊下車跟朋友拿鑰匙上車後，「○○」開始強吻伊嘴巴，當時伊無法反抗，伊穿著連身裙，「○○」用左手撫摸伊下體及胸部，然後「○○」脫下外褲及內褲，作勢要與伊做愛，伊回說不要，一直閃躲，「○○」才放棄，並載伊回家，伊當時有喝醉，但還可以走路，意識很清楚；伊與「○○」是從事傳播小姐認識的，認識約15天等語（見偵卷第
29、30頁）；於108年3月25日警詢時另陳稱：伊於108年3月10日認識「○○」，「○○」是伊工作的總代理傳播娛樂公司的老闆，108年3月24日早上7點左右，「○○」來統領大樓載伊回家，伊因工作關係有喝酒喝到很茫，但還有意識，「○○」載伊到臺中市○○區○○路0段
000巷口，伊下車向朋友拿鑰匙後上車，「○○」問伊要讓他點檯嗎？伊當時沒有理他，伊直看著窗外，「○○」突然整個人靠過來親伊，舌頭伸進伊嘴巴，伊一直閃躲，頭往窗戶方向撇開，「○○」一邊親伊一邊用左手摸伊胸部，再往下伸進裙子摸伊大腿及下體，當時伊手被他抓住，伊手一直掙扎，也試著推開他，但因伊喝酒沒甚麼力氣，且「○○」力氣很大，伊怕「○○」不知道會不會打伊，不敢打他，伊左手小拇指有0.6公分的傷口，應該是與「○○」拉扯時受傷的，伊有想開車門，但伊被他壓住，手被他抓住，所以沒法開門，後來「○○」坐回駕駛座把褲子脫掉，問伊要不要（伊覺得是問要不要跟他做愛），伊沒有理他，也沒有回應，「○○」就坐回駕駛座，並送伊回居住地；伊回家後有告訴男友事發經過，也有打電話告訴朋友，並於108年3月24日21時至林新醫院驗傷等語（見偵卷第35至39頁）；於偵查中另結證證稱：伊只記得是三月底的事情，伊當天穿連身裙、高跟鞋，約早上7時許，在○○區一家全家外面轉角，伊要去朋友家管理室拿機車鑰匙，回來後，以為被告要直接載伊回家，結果沒有，被告停在那裡，伊上車後坐在副駕駛座，在車上滑手機，不想跟被告有任何交談，伊當時剛下班，上班有喝酒，意識沒有很清楚，被告突然問伊同不同意點伊的檯，可以抵掉欠款2,000元，伊沒有說同意或好，有回一句「嗯」，但是不經意的，不代表同意，正常來說，客人點檯的話，伊工作內容是陪客人唱歌、喝酒、玩遊戲，客人不能摸伊胸部或下體，最多可以接受搭肩，或手靠在腰部，太超過是不行的，但過沒多久，被告就突然靠過來強吻伊嘴，並摸伊胸部及下體，期間大約1分鐘，被告強吻伊時，伊有反抗，試圖推開，臉一直撇開，看向全家的方向，被告一直要親，整個人往伊身上撲，伊手被被告壓著，也沒有同意被告這樣，被告又坐回駕駛座，就是要脫褲子，已經將皮帶解掉了，伊沒有看著被告動作，因為很害怕，不敢看，最後確定被告有將外褲脫下，伊有聽到聲音，但伊一直沒有理他，被告最後就將褲子穿上；被告沒有脫伊內衣褲，摸到下面的時候伊不確定有無摸到下體，伊大腿有閃，過程中伊沒有和被告有任何對話，也沒有發出任何聲音或說任何話，但被告脫褲子時有問伊類似要不要跟他那個，伊說不要，被告就放棄了，送伊回家，手上的抓傷在當天下班前都沒有，回到家才出現等語（見偵卷第97頁至第
104頁）；於原審審理時另證稱：伊從108年3月開始在被告旗下擔任傳播小姐，工作內容並未包括從事性交、猥褻行為，也未包括讓人撫摸胸部、下體；當時伊自前一天的晚上11、12時開始上班，直至當日上午6、7時左右，中間並未休息，有飲酒，但沒有醉到不省人事，伊之前欠被告1萬元，後來還了8,000元，被告確實有表示如果點檯可以折抵欠款，伊下車取物又上車後，本以為被告要馬上開車載伊離開，但被告上半身橫到副駕駛座，突然開始強吻伊嘴巴，伊整個愣住，被告還有撫摸伊胸部，以及從大腿根部伸進內褲撫摸伊下體，但並無褪去伊的內衣或內褲，伊有反抗，伊有一點醉，沒有太大的力氣，且伊力氣比被告小，手被被告身體壓住，不太能抗拒被告，被告有用手伸入伊陰道內，先前未證述此部分，是怕被男友知道，也不好意思說，過程中伊也有閃躲，手指有受傷，後來被告有脫下長褲、內褲，問伊要不要做，伊嚇到，說不要，被告才停手送伊返回住處，過程中伊沒有呼救，因為伊在車上叫了也沒用，外面的人聽不到，且被告當時已經親伊了，伊要怎麼呼救，伊一直在閃，伊有想要下車，但車子被反鎖，伊返家後自己爬樓梯上三樓住處，有跟伊男友即乙男講事情發生的經過等語（見原審卷第238頁至第25
1頁）。證人即甲○男友乙男於原審審理時另證稱：甲○當天打電話叫伊開門，伊開門後發現甲○一直哭，回家時發現甲○手上有傷口，且還在流血等語（見原審卷第232頁）。綜觀甲○於警詢、偵訊及原審審理時所為之證述，對於被告於伊上車後，向其表示要點檯抵扣欠款後，隨即突然橫到副駕駛座強吻其嘴巴，以手撫摸其胸部、下體等被害過程陳述尚屬一致，於偵查中更有流淚等情緒反應，若非甲○親身經歷且有此受害經驗，實無從為如此詳盡之證述。被告為證人甲○傳播公司之老闆，於案發前相識不到1月，證人甲○與被告彼此間並無何仇恨怨隙，案發後亦未對被告求償，當無刻意誣陷被告身罹重罪甘冒偽證、誣告風險而為虛偽證述之動機及必要，甲○就被告對其為性侵害之舉措指證不移，益徵其上開證述並非杜撰。又甲○經驗傷診斷之結果，受有左手小指0.6公分抓傷，有林新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（見不公開資料偵卷第9頁至第13頁），證人乙男亦證稱乙女當日返家後手指上確有傷口，且還在流血，核與證人甲○證述在A車內掙扎未果因而受傷乙節相符。更可徵甲○遭被告性侵害時，已陷於性自主意志受到限制及剝奪之情狀，被告確係在違反甲○意願之情況下，對甲○為上開強制性交既遂行為。證人甲○於警詢時雖未證述被告以手指伸入其陰道，於偵訊時亦證稱不確定被告有無摸到下體，而與證人甲○於原審審理中之指述雖略有出入。然被告確有將手指伸入證人甲○陰道乙節，業據被告於警詢、原審審理時供認在卷，且經證人甲○於原審審理時證述明確。而遭受性侵害除對個人身心靈造成侵害外，對個人之自尊、隱私及名譽皆構成嚴重之創傷，非值得對外聲張之事，證人甲○於108年3月24日返回居所後經男友乙男詢問下告知上情，並於同日在乙男陪同下至臺中市政府警察局○○分局報案製作筆錄，乙男於108年6月20日亦經檢察官傳喚到庭作證，則證人甲○於警詢及偵訊時，為免影響其與男朋友之感情、或個人私德遭議論或不洽之聯想，而選擇隱忍部分遭性侵害之過程，均難謂與常情有悖，由是可認，甲○於偵查中並未證述被告以手指進入其陰道之內容，或因不願讓乙男知悉，或因其他原因，而有所保留之陳述，被告所陳有將手指深入甲○陰道之自白，應與事證相合無訛。
㈤按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被
害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院108年度台上字第3388號判決參照）。另按聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據（最高法院107年度台上字第4321號判決意旨參照）。經查：證人甲○於偵訊時具結證稱：伊回家後準備要入睡，但因害怕當天發生的事，當時一直哭，伊男友看到伊哭下到問伊發生何事，伊說伊現在很害怕，並把剛才的情況告訴他，伊男友聽完很生氣，堅持要到警局報案，伊才去報案等語（見偵卷第100頁）。證人乙男於警詢時陳稱：伊女友甲○在做傳播小姐，108年3月24日7時36分左右，甲○下班因沒帶家裡鑰匙，就打LINE予伊，叫伊幫忙開門，伊開門之後就看到甲○一直在哭，就先帶她進門安慰她，伊問甲○發生何事，甲○一直哭都沒說話，伊就叫甲○先去休息，等伊下班回來再聊，當日下午4時左右伊下班回家，問甲○發生何事，甲○才告知「○○」在車上強吻她，摸她胸部及下體，伊就直接帶甲○去派出所報案等語（見108年度核退字第203號卷第9至10頁）；偵訊時則結證稱：伊與甲○同住，當日甲○打電話要伊幫忙開門，甲○回到住處，一直哭，伊先安撫甲○，下班後甲○才告知她被老闆上下其手、欺負，伊就帶甲○至○○派出所報案等語（見偵卷第103頁）；於原審審理時另證稱：伊為甲○男友，當日約7時半見到甲○，甲○先用通訊軟體LINE打電話給伊，伊被叫起床後去開門，伊看見甲○一直哭泣，就先將甲○帶進來安撫，甲○當下還能自己行走，但狀態是茫的，有點醉，還沒有醉到不省人事，意識還可以，甲○沒有講經過，說現在不想講，不舒服，持續哭泣，伊當下是覺得甲○可能被欺負了，約下午4、5時下班回來問甲○，甲○才跟伊說事發經過，還跟伊說一個朋友跟她說如果去報案說不定會變成誣告，甲○不敢去，當下不知道怎麼辦，其後伊與甲○先去大墩派出所，大墩派出所表示非其管轄區，伊等有先詢問警察會不會構成誣告，才安心去○○派出所報案；這件事對甲○影響很大，她都睡不好，約莫2天就做一次惡夢等語（見原審卷第228至232頁、第235、236頁）。上開證人乙男證述所其初見聞甲○返家時之情狀，與被害人遭受性侵害後，受有極大心理壓力，創傷迄未平復、情緒異常之反應相符，甲○於事後將詳情告知乙男時，尚有內心掙扎、猶豫是否報案等情況，與性侵害被害人甫遭侵害後可能出現之反應亦為相符。上述證人親身所經歷見聞，足見該性侵行為對甲○情緒、心理均有顯著影響，應得作為甲○指述遭被告強制性交犯罪事實之補強證據。
㈥此外，甲○在案發斯時已有固定男友即乙男，係因工作關
係始認識被告，與被告間並無男女之情，足見其等既非兩情相悅，甲○於案發時甫工作7、8小時之久，且有飲酒，亟待被告接送其返家休息睡覺，實難認甲○有何突生情愫，同意於白日在停放於路邊之A車上與被告為性交行為之理。又性決定自主重在個人意思決定之自由，不得以被害人疏於防備即謂其舉止異常，甚至恣意曲解，以對方行為欠檢，據為戕害其性自主決定之理由。再面對特定情境時之反應，受其內心驚恐程度、個人性格與應變能力等諸多影響，本即因人而異，難期完全一致，更無從要求被害人必須採取「理想」、「有效」之規避行為。本案甲○確有表達拒絕與被告性交之舉，已如前述，再當時甲○甫結束工作，於工作期間有飲酒，而當人飲酒後，反應會較慢，感覺亦減低，思考會改變，精神混惑不清晰，甚至有神智不清、判斷力失誤之情，為眾所周知之事實，甲○又與被告獨處A車此狹小空間內，且被告為男性，身形、力氣均較甲○強大，甲突然遭受被告性侵害，心裡當極為慌亂、害怕，綜合主、客觀狀況，則甲○在孤立無助之情境下，掙扎未果，未採取更激烈反抗行為或高聲喊叫求救，並非事理所無。被告雖辯稱案發時係將A車停放於臺中市○○區○○路0段000巷口，該路段為熱鬧、車流量多之道路，且事發之時為早上7時許，A車之隔熱紙亦可由外往內窺視，被告不可能選擇該處對甲○為強制性交，且被告於後續脫下內、外褲，詢問甲○要不要做，亦係因甲○並未拒絕，更親吻被告，被告始會有感覺來了並詢問甲○「要不要做」，要難認被告違反甲○之意願云云（見本院卷第16頁）。然甲○遭被告強制性交之過程，係被告以親吻甲○，撫摸甲○之胸部、大腿內側及下體，並以手指插入甲○陰道，業如前述，性侵過程中被告、甲○之衣物均無脫下，被告行為時間約數分鐘，且彼時甲○於飲酒後反應較慢，實難反抗被告突如其來之強制猥褻及性交之行為，兼以汽車車窗多貼有深色之遮陽窗貼用以遮蔽車外陽光，甲○在A車內掙扎反抗情況，縱有行人經過，除非行人刻意停留觀看，亦難以察覺，自無從以此推論甲○係合意性交。又被告於脫下內、外褲後雖曾詢問甲○是否要進一步為性交之行為（即性器結合），然被告係於甲○下車拿取鑰匙上車，向甲○表示要以點檯抵償欠款，即強吻甲○，並撫摸甲○胸部、下體，以手指伸入甲○下體後，始脫下內、外褲詢問甲○「要不要做」，經甲○拒絕後，始搭載甲○返回居所等情，業經本院認定如前。故被告於強吻、撫摸甲○胸部、下體甚而以手指伸入甲○下體前，並未詢問甲○意願或徵得甲○同意，自難以被告嗣後詢問甲○是否要進一步為性交之行為，即推認被告先前之行為係未違反甲○之意願而為。且甲○縱未明白表示是否同意以點檯抵償欠款，然依被告及甲○前開證述，點檯之客人亦不能對坐檯小姐為猥褻或性交之行為，實難認甲○在與被告無男女情誼之情況下，會因同意被告點檯，即與被告在A車上為猥褻及性交之行為。再者，被告若確未違反甲○意願而對甲○為前開猥褻及性交之行為，甲○也同意被告點檯抵償欠款，被告於詢問甲○要不要做，經甲○拒絕後，大可繼續與甲○至KTV或酒廳，要求甲○陪其唱歌、喝酒、玩遊戲等履行其2小時之坐檯義務，惟被告於甲○拒絕後，隨即駕車搭載甲○回家，亦堪認被告與甲○並未達成坐檯之合意。此外，甲○返家後，於同日下午4時許即告知其男友乙男其遭被告強制猥褻，如案發時確係被告與甲○兩情相悅之下發生，甲○當無主動告知乙男其與被告踰矩行徑之可能，是被告抗辯其所為並無違反甲○意願云云，並不足採。
㈦被告上訴意旨另指稱本案未有相關積極證據可證明被告以
手指插入甲○陰道係違反甲○意願，亦無使被告就甲○行使質問詰問權云云。然原審於109年7月21日審理期日傳喚證人甲○、乙男到庭進行交互詰問，於檢察官、辯護人交互詰問完畢，原審補充詢問結束後，確有給予被告與甲○對質、詢問之機會，被告亦與甲○就本案案發經過進行對質，有原審審理筆錄附卷可佐（見原審卷第238至251頁），是被告前揭辯解，亦難憑採。被告另聲請對其進行測謊鑑定（見本院卷第17頁）。然查，測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀；然合法之測謊檢查結果，可信賴至何種程度，由法院以自由心證判斷之，但因困難，故不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述事實是否與事實相符（最高法院95年度台上字第1797號判決參照）。是以，測謊鑑定之結果，是否正確，除有賴於接受測謊時受測者是否完全配合外，受測者的生理、心理因素以及解讀者的解讀，均是影響的因素，故測謊鑑定具有相當之不確定性。再者，測謊之所以有效，理論植基於心理喚醒（arousal）所導致之生理反應，藉由適度刺激受測者親歷事實之回憶產生心像（MindPicture），而得研析判讀儀器紀錄顯示之生理指標曲線。測謊係以受測者是否曾有之具體行為，據而設計適當之相關問題（releva
ntquestion）憑以施測，故涉及單純認知或評價性之問題並無法鑑測。被告聲請測謊鑑定以明其對甲○並非施以強暴或強制性交，然於前述實然存否之客觀事實已臻明確之情況下，「強暴」或「強制」與否之規範性判斷，無法藉由測謊釐清，且本件被告對甲○實施強制性交犯行，依前開論述之事證已臻明確，已無再對被告進行測謊之必要，故被告此部分之聲請，應予駁回，附此敘明。
㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定
，被告上開所辯，係事後卸責之詞，尚難憑採，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言。查本案被告親吻甲○及撫摸甲○胸部、大腿內側、下體，當屬滿足性慾之色情行為，被告以手指插入甲○陰道之行為，更屬性交行為無訛；又被告於A車內甲○壓制在副駕駛座上，不顧甲○掙扎、抗拒，均已足以壓制、妨害甲○性自主意思，核與「強暴」之手段要件相當。
核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被
告基於強制性交之犯意，於對甲○為強制性交過程中，對甲○施以強暴，致甲○受有左手小指0.6公分抓傷等傷害，核屬強暴行為之當然結果，不另論罪。被告對甲○為強制性交行為前，以手撫摸甲○胸部、大腿內側、下體及親吻甲○以滿足自己性慾之強制猥褻輕度行為，應為其後強制性交之重度行為所吸收，不另論罪（最高法院68年台上字第198號、51年台上字第588號、46年台上字第1285號判決意旨參照）。又被告將手指插入甲○陰道內，其強制性交犯行已屬既遂，非屬未遂，縱使被告其後詢問甲○意願，並停手而未為後續性交行為，亦非在實行犯罪之過程中因己意而中止犯罪之中止犯。又檢察官既有實行公訴之職權，於實行公訴時，依檢察一體之原則，自得變更或更正原起訴之法條，且所謂「起訴法條」應以實行公訴檢察官所指被告所犯法條為準，若原起訴法條業經實行公訴檢察官變更或更正，且與判決相同，自得逕予引用，毋庸於判決中引用刑事訴訟法第300條。
本件原起訴法條為刑法第224條之強制猥褻罪，嗣經到庭執行職務檢察官變更起訴法條為刑法第221條第1項之強制性交罪（見原審卷第167頁、第191頁至第194頁、第224頁、本院卷第54頁），本院自無庸再變更起訴法條，附此敘明。
原判決認被告犯刑法第221條第1項之強制性交罪，事證明
確，並審酌被告為圖一己性慾之滿足，無視甲○掙扎、抗拒，仍強制對其實施性侵害以洩性慾，造成甲○身體、心理上終生難以磨滅之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，又被告犯後始終否認犯行，難見悔意，惡性非輕，更未能與甲○達成調解，賠償甲○所受損害，兼衡被告素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告自陳之教育程度、從業狀況、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第260頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，認事用法並無違誤，並無量刑輕重失據之不當。本院並參酌被告在性侵害甲○之後，未見悔意，復出言表示要對甲○提出誣告告訴，犯後態度實屬不佳，難認有予以減輕其刑理由，被告徒以否認有本案犯罪云云為由提起上訴，辯護人認被告應係構成刑法第224條之強制猥褻罪，均無理由，上訴應予以駁回。
被告經本院合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
肆、適用之法律：刑事訴訟法第371條、第368條。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務中華民國110年1月21日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫銘宏中華民國110年1月21日