裁判字號：臺北高等行政法院高等庭111年訴更一字第53號判決
裁判日期：民國112年09月07日
裁判案由：文化資產保存
臺北高等行政法院判決111年度訴更一字第53號112年8月10日辯論終結原告 鄭劉慧心 等10人（姓名、地址詳如附表）共同訴訟代理人 黃馨雯 律師被告新北市政府代表人 侯友宜 （市長）訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
參加人好魚田股份有限公司代表人 黃石堂 （董事長）訴訟代理人 許英傑 律師
廖芷儀 律師 陳亭熹 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國109年1月16日文規字第1093002264號訴願決定，提起行政訴訟，經本院109年度訴字第306號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院109年度上字第871號判決廢棄發回更審，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原起訴之 鄭讚枝 於民國111年9月27日死亡，其繼承人 陳氏 玉玲、 鄭玉欣 （附表編號第4號、第5號）具狀聲明承受訴訟，並提出死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表為證（本審卷二第585頁至第595頁），經核於法均無不合，應予准許。又原起訴之 鄭婷云 、 江芠萍 、 吳家榮 、 葉貴嫻 、 呂金蓮 及 林麗香 於訴訟中撤回起訴（本審卷二第497、498頁），經核無礙於公益之維護，且被告新北市政府亦無異議，與行政訴訟法第113條規定並無不合，合先敘明。
二、事實概要：㈠原告鄭劉慧心等10人為位於○○市○○區「馬崗漁村聚落」（下
稱系爭聚落）所在地居民，與其他在地居民於民國107年11月20日向被告提出聚落建築群登錄申請（申請人共22人。原告 陳氏玉玲 、鄭玉欣部分，係由其等被繼承人鄭讚枝提出申請）。被告旋於107年12月10日製作會勘通知單記載：被告所設古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟文化景觀審議會（下稱文資審議會）專案小組訂於同年月22日至系爭聚落現場會勘等意旨，依文化資產保存法（下稱文資法）第20條第1項規定，系爭聚落即發生暫定古蹟之效果。前開文資審議會專案小組於會勘並作成「本府第4屆古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟暨文化景觀審議會專案小組會勘－『馬崗漁村聚落』登錄聚落建築群案會勘紀錄」（下稱系爭會勘紀錄）後，被告繼而委託該審議會委員 張震鐘 進行文化資產價值評估，並於108年4月29日召開公聽會（下稱系爭公聽會），嗣經文資審議會專案小組會議於同年6月3日作成「建議不登錄為聚落建築群」之決議。
㈡在張震鐘於108年7月2日製作完成「馬崗漁村聚落登錄聚落建
築群文化資產價值評估報告」（下稱系爭評估報告）後，被告旋於同年月17日召開108年度第7次文資審議會會議（下稱系爭會議）審議，經出席委員（8人）審議後全數同意決議：建議不登錄聚落建築群。被告遂以108年8月5日新北府文資字第1081389774號函（下稱原處分）載謂：系爭聚落經系爭會議決議建議不登錄聚落建築群，並自發文日起解除暫定古蹟之意旨。原告（不含鄭讚枝之承受訴訟人即原告陳氏玉玲、鄭玉欣）與其他申請人不服，提起訴願，經文化部以109年1月16日文規字第1093002264號訴願決定書駁回其訴願後，原告仍不服，提起行政訴訟，經本院109年度訴字第306號判決撤銷訴願決定及原處分；被告對於原告107年11月21日申請將系爭聚落登錄為聚落建築群事件，應依該判決之法律見解作成適法之處分（下稱前判決）。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以109年度上字第871號判決（下稱發回判決）將前判決廢棄，並發回本院更為審理。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原告皆為所在地居民，為文資法第19條第2項申請人，具有申請登錄聚落建築群之公法上請求權：
⒈依文化基本法第1條、第2條、第3條、第5條、第8條第1項
及第28條規定，可知文化基本法明確規定、具體保障人民之文化權利，包括參與文化生活與參與文化政策及法規制（訂）定之權利。如人民之文化權利遭受侵害，得依法尋求救濟。又依經濟社會文化權利國際公約施行法(下稱經社文公約)第15條及經濟社會文化權利委員會（下稱經社文委員會）第21號一般性意見，可知無論係文化基本法或經社文公約所保障人民參與文化生活之權利，其具體內容包括確保人民參與文化生活的前提條件、保障文化生活必要之開放空間，以及文化遺產之尊重與保護；程序上亦應保障個人或群體得自由參加任何重要之決策過程等程序參與權。
⒉文資法對於文化權的保障，及文資法關於聚落的保障，有
特別保障所在地居民文化權的意旨：文資法第1條明示保障文化資產保存普遍平等參與權之普世價值，以具體落實、保障人民之文化權利。而依文資法第19條第2項規定及其立法理由，可知文資法特別保障「所在地居民」基於文化權所為的申請，因聚落建築本身即強調與在地居民的連結，有特別保障所在地居民文化權之意旨。
⒊所在地居民依文資法所得享有的權利：依文資法第25條第1
項、第31條、第99條第2項、第101條第1項及新北市私有歷史建築聚落文化景觀房屋稅地價稅減徵規則第4條規定，居住於聚落建築群內之所在地居民得享有相關獎補助、稅捐優惠，並酌收參觀費用等權利，洵可認定文資法具有保障聚落建築群所在地居民即保障特定人之意旨。又參酌最高行政法院105年度判字第102號判決意旨，聚落建築群不僅有保障文化歷史利益之社會公益性質，亦有保障所在地居民物理上使用利益，為具體個別利益性質，此歸屬於所在地居民，有立法併予保障之必要。另文化部108年3月4日文授資局綜字第1083002266號函釋亦肯認文資法第19條第2項之所在地居民，享有申請登錄聚落建築群之公法上請求權。
㈡張震鐘委員不應迴避系爭會議而遭被告命其迴避，原處分已然違法：
⒈行政程序法第32條、第33條已就迴避設有公正性標準，被
告自認張震鐘委員並無必須迴避之情形，而依最高行政法院107年度判字第630號判決意旨，文資審議會委員縱然受任進行文化資產評估，亦非屬行政程序法第32條應迴避之事由，訴願機關也認為提出評估為本件行政程序之一環，與行政程序外獨立進行調查、擔任鑑定之情形有所不同，張震鐘委員並無迴避之必要。又縱然被告係以採購付費委託張震鐘委員辦理評估報告，也是被告為認定本件系爭聚落是否具有文資價值，而依文資法施行細則第14條第2項規定辦理（此為被告於新聞稿、訴願答辯書所自承），被告卻於本件訴訟中，一改過去主張，辯稱本件委請張震鐘所辦理之評估報告，並非依文資法或依相關規定等語，前後主張顯然矛盾。
⒉依文化資產審議會組織及運作辦法（下稱運作辦法）第9條第2項規定，現場勘查之委員，至少應有一人出席文資審議會，本件張震鐘委員為現勘委員之一，其依法偕同業務有關人員進行現場勘查、評估，較了解文化資產之實際情形，應更有正當性和必要性參與系爭會議之審議。參加人援引高雄高等行政法院103年度訴更一字第21號判決、最高行政法院103年度判字第599號判決，均與本件事實大相逕庭，並無比附援引之餘地。
⒊觀諸系爭會議之會議紀錄，並未記載「迴避事由」、「迴
避方式」及迴避程序，且依法就系爭聚落之文資價值進行評估之張震鐘委員，並未構成行政程序法第32條任何一款應迴避事由，被告僅因張震鐘委員認定系爭聚落具有文資價值，即於無迴避事由的情況下，要求張震鐘委員迴避，明顯違反行政程序法及最高行政法院相關裁判意旨，且亦違背審議過程應「公正、專業、獨立及中立不受干預」之原則，使被告得任意將張震鐘委員排除於審議程序之外，造成審議過程之偏頗，而間接控制、影響審議結果，原處分顯非由專業及獨立行使職權之成員合議作成，應予撤銷。
⒋本件被告違反迴避之法律規定，要求不應迴避之委員迴避
，構成撤銷原處分之絕對事由，不能以「縱扣除不應迴避而迴避公務員，仍作成原處分」為由，而維持原處分。蓋不具備迴避要件，而遭機關違法要求迴避，其違法程度恐更甚於應迴避而未迴避之情形，此乃因於無須迴避之情形，如所屬機關得違法要求毋庸迴避之委員迴避，而控制審議結果，委員會之公正、獨立、自主之特性顯遭破壞，且如委員因持有特定立場，而遭機關於會議上強行要求迴避，何以期待其他委員能於會議上自由表達其意見？再者，不應迴避而迴避之委員，已無從於審議時自由表示其受任評估後之心證，並與其他委員交換意見，該影響難以剔除、補正。
⒌又被告自承張震鐘委員於系爭會議當天仍有到場，僅迴避
本案之表決，但有以報告人身分，向委員會報告其所出具之評估報告內容，並與委員進行討論等情，若被告果真認為張震鐘委員有利害衝突而須迴避，自應要求張震鐘委員不得參與決定前之評議程序，否則難謂無發生影響評議決定之效果。可見，被告實非基於「依法行政」的立場，而是基於「操作議事」之立場，才會有沒有法定迴避事由而要求迴避，要求迴避卻又不依法全程迴避之荒謬結果。
㈢系爭評估報告及現場勘查成果皆認定系爭聚落具文資價值，系爭會議之認定係出於錯誤之事實認定及不完全之資訊：依系爭會勘紀錄，3位現勘委員皆肯定系爭聚落具有文資價值（部分資料雖尚不齊全，然此乃被告應積極調查之義務），且108年6月3日專案小組會議簡報資料亦指出：「價值分析：108年（誤植，應為107年）12月22日專案小組會勘結論：出席委員初步認定本聚落建築群具文化資產價值，惟仍須經文化資產審議會討論決議。」等語。另張震鐘委員於系爭公聽會上所提出之評估報告，也明白肯認系爭聚落符合3項聚落建築群登錄基準（聚落建築群登錄廢止審查及輔助辦法【下稱輔助辦法】第2條規定參照）。準此，本件評估結果認定系爭聚落符合聚落建築群登錄基準，且委員更進一步調查當地的地形、地質與地物、洋流與季風、在地多元生態、石頭屋及擋風浪牆、沿岸採集與垂釣、漁撈與加工、民間信仰等，認定系爭聚落具有文資價值，然系爭會議紀錄均未實際回應、駁斥申請人提報資料、評估報告或現場勘查資料，且未進一步提出佐證資料作為認定之依據，即逕行推翻上開認定。上開資料既係原處分作成之參考資料，如原處分認定與評估報告、現勘委員之認定相反，自應負較高之說理義務，原處分未予反駁，顯見原處分之作成顯基於錯誤或不完足之事實，且其判斷無附上可供專業論辯之理由說明，顯屬恣意。
㈣被告未盡調查義務，原處分欠缺事實及證據基礎，顯有違誤：
⒈依行政程序法第36條、第43條規定，可知行政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務。又依文資法第16條及其施行細則第14條第2項、第15條第1項規定，被告亦負有法定義務，而應依原告之申請，就系爭聚落之歷史、藝術、科學、自然等價值進行調查、研究、評估（作成評估報告）、現場勘查或訪查（作成結果紀錄）。
⒉本件原處分不登錄理由⑴指稱系爭聚落與東北角各漁村雷同
，缺乏個別獨特性等語，然於現勘、公聽會、專案小組、評估報告、系爭會議的任何紀錄中，並未見提供東北角其他聚落之任何資訊，被告何以作成系爭聚落和其他漁村雷同之認定結果？張震鐘委員於系爭公聽會之評估報告已指出系爭聚落整體上保存北臺灣獨特的海岸漁業聚落，而因循地理形式之建築群型態，也是因應生態環境的良好對應關係，特別顯露此海岸地理環境的營建特色。是系爭聚落具有相當之獨特性，被告判斷時並未依其法定義務進行調查，原處分作成時並未基於任何調查資料，其判斷顯出於不完全之資訊。原處分不登錄理由⑵指稱本區域人群之移居、家系構成乃至宗族發展，欠缺歷史脈絡及紋理完整性等語，然張震鐘委員於系爭公聽會之評估報告已指出系爭聚落保有傳統的海洋漁獵及淺礁採集的產業形式，且因應傳統漁業活動而在建築群內建構漁產加工的常民生活空間型態，展現傳統漁村產業的歷史風貌等語，足見系爭聚落在漁業發展的歷史地位上，具有重要地位。然未登錄理由卻未論及系爭聚落於漁業歷史發展的重要地位，卻以「家系構成乃至宗族發展」作為判斷「歷史脈絡及紋理完整」之唯一依據，過度窄化歷史脈絡的範圍，且被告亦未對「家系構成乃至宗族發展」進行調查評估，顯有未盡職權調查義務之情。原處分不登錄理由⑶指稱因年久失修，且諸多建築改建為新式建築，以致原貌盡失，致該區域全貌協調價值深受影響等語。惟文資保存之目的即是為了避免文化的流失，而要求政府挹注資源，並採取維護措施加以保護；況且，系爭聚落多數石頭屋多維持原本樣貌，部分雖已漆上油漆，然仍可剝除油漆回復原狀，相關資源和技術，皆有賴被告通過文資審議後，予以協助，以保存馬崗「為抵抗東北季風和潮濕的氣候，就地取材所建造」之特有的建築文化。是前述不登錄理由，顯然違反一般文資保存之認定原則。文化資產專家 蕭文杰 ，亦於專家意見書中駁斥不登錄的理由。
⒊被告臨訟作成111年度第13次文資審議會（下稱111年第13
次審議會）會議紀錄，試圖補正原處分。然本件系爭聚落建築群之登錄審議，於被告作成原處分後即告終結，被告並無任何法規依據進行上開程序，該次審議會之召開實屬違法。又作成原處分之審議決議者為第5屆委員，第6屆委員亦無權替第5屆委員補充說明其決議之理由，復未通知文資所有人、管理人、使用人陳述意見，亦違反運作辦法第2條、第6條第4項規定。再者，111年第13次審議會會議之召開，足以證明被告確實未在行政程序中履行其調查、說理義務，而試圖藉由該次會議予以補正，然依行政程序法第114條第2項規定，被告已逾補正期間而不得補正，且111年第13次審議會會議紀錄載稱：「由於提報資料缺乏家族移居及家系構成的史料，無法建構他們各家族發展的過程」等語，仍未主動調查或曉諭原告補充申請資料，亦違反職權調查義務。另111年第13次審議會內容亦混淆東北角其他「單體石頭厝」和系爭聚落屬石頭厝「建築群」間之差異，請本院發回原處分機關，依法定程序審議釐清。
㈤聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告對於原告107年11月20日申請應作成准予將系爭聚落登錄為聚落建築群之處分。
四、被告答辯及聲明：㈠系爭聚落因範圍過大，僅依專案小組委員之現勘無法完整評
估，被告所屬文化局乃以專案委託方式，於108年3月15日委請張震鐘委員另行出具評估報告，再將該初步評估內容於系爭公聽會呈現，嗣於108年6月3日召開專案小組會議並「建議不登錄為聚落建築群」。張震鐘委員於同年7月2日完成正式版之評估報告，並將該報告提供系爭會議作為系爭聚落文資價值之參考文獻，被告因認張震鐘委員業已具有一定之客觀中立第三人角色（即於審查程序外，另行出具鑑定報告之鑑定人角色），不宜參與本案之表決，乃命張震鐘委員迴避，原告不服而生本件爭執。
㈡就原告主張原處分有恣意濫用之情事部分：按專業性質除有
判斷濫用或判斷逾越或違反正當程序外，原則上當予以尊重。本件依107年12月22日專案小組會勘紀錄，除A委員有提出系爭聚落符合登錄為「漁村聚落」的價值與條件之意見外，
B、C委員均提出保留意見，是專案小組會勘之結論實均為保留意見，並非如原告所稱係肯認有指定價值。又於108年6月3日專案小組會議中，亦業已確認系爭聚落並無符合指定標準，故建議不登錄為聚落建築群，並詳述相關理由，嗣於系爭會議中亦採相同之審議結論，其審議決定難謂有何判斷濫用或判斷逾越，自難認原告之主張為有據。
㈢原告「新」提出系爭聚落具有文化價值之主張，無從動搖審
議結果，被告所提111年第13次審議會係就原處分理由進行補充說明：
⒈本件就不予指定之理由，業經系爭會議充分討論審查，111
年第13次審議會針對系爭聚落與其他地區漁村比較部分，說明系爭聚落與鄰近東北角之漁村均採當地石頭與礁石堆砌，並不具有特殊性等語，原告所提蕭文杰意見，其所指石頭屋為花蓮、宜蘭，與系爭聚落所在之東北角地理位置並不相同，並無作為系爭聚落是否具有「整體環境具（東北角）地方特色者。」之參考價值。至於姓氏淵源部分，姓氏宗族僅為聚落建築群之一參考因素，輔助辦法第2條第1項第2款所訂之標準為「歷史脈絡與紋理完整且風貌協調具保存價值者」，地方姓氏宗族固可描繪歷史脈絡之一部，但並非「建築群之歷史脈絡」全貌，事實上，除非宗族具有完整充分之發展脈絡進而影響當地建築、生活之發展史外，宗族並無法作為聚落建築群之歷史脈絡核心價值，況宗教因素亦屬歷史脈絡之一部分，當地確實缺乏宗教之獨立性，亦無地方宗族完整發展之脈絡資料，也無任何資料顯示「地方宗族與聚落發展有何種歷史脈絡存在」，自難認系爭聚落有符合聚落建築群之指定標準。
⒉有關原告提出之蕭文杰補充意見部分，該內容僅為蕭文杰
個人之意見，亦無相關研究，並不足以作為推翻專家學者判斷之理由，且其內容大多圍繞於「防浪堤」上，而現存完整之防浪提（即馬崗街11、12號）業已指定為歷史建築，於此情形下，何以有全區指定為聚落之價值及必要性，而得限制土地所有權人之權利？亦乏完整論據，非得作為專家學者之判斷有違反判斷餘地之理由。
㈣就本件申請指定系爭聚落為聚落建築群案之提出資料責任，
應由申請人自行負責，行政機關雖得主動職權調查或提供協助，但並非因此即認行政機關負有充分調查之義務：依文資法第19條第2項、輔助辦法第2條之1規定，可知申請人應檢具相關申請、具備價值之理由，送請主管機關審查，主管機關僅就資料完整性提供相關諮詢、資訊或必要之輔助，主管機關並無依職權為「一切可能性」調查之義務。本件系爭聚落並非主管機關依文資法第14條第1項之定期普查而列冊，縱有列冊，依同條第3項規定，亦僅為「得」辦理登錄審查；換言之，主管機關於「基於」普查或其他第三人之提報而辦理列冊審查時，方得基於「職權」決定是否依其文化價值辦理後續之調查及登錄審查，如為民眾自行提報申請文化資產登錄，則應審查之內容為「民眾所提出之提報理由及事證」，並給予適當之行政協助，如經審查民眾所提報之標的並無充足之理由，則予以駁回其申請，以適當調和文化資產指定對所有權人之所有權限制、主管機關審查義務範圍及對文化資產之維護。本件係由原告自行提出指定申請，而申請範圍內亦有眾多不願意被指定之其他居民（各自均撤回本案起訴），自應由原告就其主張之文化資產價值檢具相關事證，主管機關僅提供必要之協助，以維護文化資產與私有財產權（同意或不同意）之權利調和，原告如認有其他補充理由，因該理由於申請審查時並未提出，系爭會議於審查時無從審認，被告駁回其請求，並無違誤。
㈤原告主張張震鐘不應迴避而迴避，審議程序有違法部分：張
震鐘委員係依個案委託辦理文化資產調查，並非原告所稱之依「文資法施行細則第14條第2項」委託（該項係組成專案小組會議進行評估，與本件專案委託個人出具調查報告不同），且張震鐘委員主動迴避，並無影響表決之結果，該審議程序並無違法，亦經發回判決理由中指明，原告就此部分所為主張，應有誤會。另原告主張張震鐘委員於系爭會議當天有以報告人身份出席說明，係違反迴避規定等語，惟張震鐘委員當天係以調查報告製作者之身分進行報告，其性質近似於專案報告人（或出具鑑定意見人），並非審議委員，二者顯然不同，原告主張容有誤會。㈥聲明：原告之訴駁回。
五、參加人陳述及聲明：㈠原告鄭劉慧心、 江燦雄 、 林宜璇 、鄭玉欣、 陳罔市 、 諶金標
、 吳秀端 等人自行撰寫之聲明書，尚不足以證明其等為馬崗街8號、12號、13號、14號、31號之2、31號之5、35號建物所有人、管理人及使用人之事實；況馬崗街13號建物無權占用參加人土地之二審訴訟，業已宣判，依民事判決內容，原告林宜璇應非建物所有權人。又由馬崗街14號房屋稅籍資料，可知原告鄭玉欣、陳氏玉玲應非建物所有人。另馬崗街31號之5建物除原告諶金標以外，尚有多位繼承人，自難僅以原告諶金標個人撰擬之聲明書作為認定依據。再由馬崗街35號建物登記第二類謄本所載所有權人身分證字號第二碼為1，可知所有權人應為男性，非女性原告吳秀端。
㈡張震鐘委員迴避，於程序上並無違法：迴避制度之設計係為
避免執行職務之人員因個人利益與職務利益發生衝突，對於待決事件已有預設立場，方令其迴避，若係無須迴避而迴避之情形，尚不致直接發生偏頗之可能性。且依發回判決可知，「不應迴避而迴避」與「應迴避而未迴避」二者情形截然不同，「不應迴避而迴避」係行政機關就非屬應迴避事由，為提高程序保障之程度，避免有可能受質疑情形，而決定該可能受質疑之公務員予以迴避，此情形並不當然使所作成之行政決定構成違法應予撤銷之事由。本件被告既於審議前，先委託張震鐘助理教授進行調查、製作評估報告，張震鐘教授亦於系爭評估報告中表明其意見，原處分為確保行政機關能公正履行其作為義務，避免張震鐘委員對於待決事件已有預設立場而難期公正作為，方令張震鐘委員於系爭會議中迴避，其作法與發回判決意旨相符，自難以此認定原處分有何構成違法應撤銷之事由。又揆諸發回判決意旨，可知縱將張震鐘委員列入應到委員人數之計算，並將其計入贊成將系爭聚落登錄聚落建築群之委員人數，亦不足以變更系爭會議之決議結論，自難認原處分令其迴避有何違法應予撤銷之事由；況查，張震鐘委員有參與108年6月3日專案小組會議，該次會議結論與系爭會議結論幾乎相同，足見張震鐘委員於表決時是否迴避，均不會影響或改變系爭會議審議結果。
㈢原處分之作成均已踐行相關法定程序，並無原告所稱未依職權調查之違法情形：
⒈居民或團體向主管機關申請登錄聚落建築群者，主管機關
應依法定程序審查之，即邀請文化資產相關專家學者或相關類別之審議會委員，辦理現場勘查或訪查，召開審查會議並作成是否列冊追蹤之決定之程序。本件原處分之作成經過，均與上開法定程序相符。又參諸最高行政法院103年度裁字第1626號裁定意旨，明確肯認於指定古蹟事件，審議委員會並無依職權另行審議是否符合歷史建築之義務，此雖與本件事實略有不同，惟仍可推認主管機關受理提報或申請後，雖得予以諮詢、協助（輔助辦法第2條之1第3項），並根據提報內容依法踐行審議程序，但並無職權通盤調查探知全部情況之義務。
⒉馬崗地區係先提報3戶歷史建築（馬崗街11號、12號、28號
），於被告現勘評估期間，方提出本件聚落建築之申請，嗣又提出「馬崗17-1號旁文化古井」之申請。被告自接獲提報申請後，即組成文資審議會，除數次現勘歷史建築、古井外，針對系爭聚落亦多次前往現場勘查、評估，於當地辦理公聽說明會至少2次，並委請張震鐘教授製作評估報告，經完善調查後作成決議，對東北角其餘文資申請案，被告亦循相同標準進行調查評估。故縱使主管機關就文資案件有通盤調查探知全部情況之義務，被告亦已依法踐行，並無原告所稱未依職權調查之違法情形。
㈣系爭聚落之建物外觀多為新式建物，不具地方特色及協調風
貌，亦欠缺歷史脈絡，自不符合登錄基準，原處分本於專業作成判斷，應屬適法：
⒈按聚落建築群之登錄基準應屬不確定法律概念，具專業性
且涉及文化價值判斷，應由文資審議會本於專業為判斷，倘作成判斷時並無恣意濫用等違法情事，法院應予尊重，要難任意指摘為違法。
⒉經查，漁業經濟在馬崗已非主要產業，實際從事漁業人數
低落，無從保存在地原始漁業生活方式，且除門牌號碼○○市○○區○○街00號、12號建物，業經被告公告登錄為歷史建築外，其餘建物超過半數遭塗裝改建，重建為現代建築樣貌，不復原始石頭屋材質及外觀，新舊建物參差不齊、混亂無章，縱有石頭砌牆體，內部亦遭水泥油漆粉刷、屋頂改為水泥瓦、裝設鐵鋁門窗等，整體環境缺乏協調風貌及完整性，亦無地方特色可言。其中馬崗街27號建物，由其外觀及內部照片可知，使用人早已將該建物多次改裝粉刷以經營咖啡廳，建物外觀已不復石頭屋樣貌；馬崗街28號建物亦經被告認定係整修後之新式建物，已不具始建風貌。再者，本件原告曾向本院聲請定暫時狀態假處分，由原告 游伯軒 於該案調查程序之陳述：「對於我而言，保存石頭屋是我的生命、財產、安全的問題，現在我們已經走投無路了，才會以文資法來尋求保護…，希望能夠通過安全的處分，至少讓我們有1年的安全期。」等語，可知原告申請登錄聚落建築群，實係為規避民事強制執行程序，藉此免除無權占用土地之責任，而得以持續居住使用建物，並非係為文化資產保存之目的。
㈤聲明：原告之訴駁回。
六、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機
關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是原告提起課予義務訴訟，以其權利或法律上利益受有侵害之可能而具有訴訟權能，為其要件；若非權利或法律上利益，而僅係單純事實上利益或政治、經濟、感情上等利益受損害，自不具有訴訟權能，而無權利保護必要，應認其訴為無理由而以判決駁回。
㈡如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有聚落建築
群提報表/申請表（本審卷一第307頁至第322頁）（原處分卷第1頁至第16頁）、會勘通知單、系爭會勘紀錄及簽到表（原處分卷第420頁至第427頁）、公聽會會議紀錄及簽到表（原處分卷第446頁至第462頁）、108年6月3日專案小組會議紀錄及簽到表（原處分卷第466頁至第488頁）、系爭評估報告（原處分卷第41頁至第58頁）、系爭會議之會議紀錄及簽到表（原處分卷第323頁至第344頁）、原處分（原處分卷第65、66頁）及訴願決定書（原處分卷第569頁至第577頁）在卷可稽，此部分之事實，可以認定。
㈢本件原告以被告否准其等就系爭聚落所提登錄為聚落建築群之申請，而提起本件課予義務訴訟（本審卷二第739頁）。
然而：
⒈按文資法第3條第1款第4目規定：「本法所稱文化資產，指
具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：…。㈣聚落建築群：指建築式樣、風格特殊或與景觀協調，而具有歷史、藝術或科學價值之建造物群或街區。」第19條規定：「（第1項）聚落建築群由直轄市、縣（市）主管機關審查登錄後，辦理公告，並報中央主管機關備查。（第2項）所在地居民或團體得向直轄市、縣（市）主管機關申請登錄聚落建築群，主管機關受理該項申請，應依法定程序審查之。（第3項）中央主管機關得就前二項，或接受各級主管機關、個人、團體提報、所在地居民或團體申請已登錄之聚落建築群，審查登錄為重要聚落建築群後，辦理公告。（第4項）前三項登錄基準、審查、廢止條件與程序、輔助及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」本件依107年11月20日聚落建築群提報表/申請表「*屬性（擇一勾選）」欄所載「☑文化資產保存法第19條，所在地居民/團體申請。」（本審卷一第307頁），可見游伯軒等22位民眾（本件原告【陳氏玉玲及鄭玉欣部分，於申請時係由其等被繼承人鄭讚枝具名申請】均包含在內。見該申請表後附同意書，本審卷一第321、322頁），係依文資法第19條第2項規定，本於「所在地居民」之身分提出申請；而原告均屬系爭聚落所在地居民之事實（原告陳氏玉玲及鄭玉欣部分，係指申請當時之鄭讚枝），亦有身分證明文件、水、電、有線電視繳費資料、讓渡文件、戶籍謄本等附卷可查（前審卷第49頁至第53頁、第59頁至第73頁、第91頁至第115頁、第119頁至第127頁、本審卷二第591頁、第708頁）。參加人固稱原告所提證明，均不足以證明其等為建物所有權人等語，然原告是否為系爭聚落範圍內之土地或建物所有權人，與其等是否為「所在地居民」身分之認定，並無必然關係，即使是建物之使用人或管理人，亦不妨為系爭聚落之所在地居民，前揭原告所提書證，或為設籍證明，或為自己或配偶或近親使用建物之佐證（如水、電、有線電視繳費資料），或為取得建物之文件，已堪認原告均屬系爭聚落所在地居民。是參加人上開所陳，尚不影響本院之認定。
⒉又前揭文資法第19條第2項固明定所在地居民或團體得向直
轄市、縣（市）主管機關「申請」登錄聚落建築群，然文資法早於89年2月9日修正時，即增訂第27條之1（本條於94年修正時，條次移列為第15條，於105年修正時，又移列為第18條）規定：「各級主管機關得接受個人與團體之歷史建築登錄之申請，並經法定程序審查之。」（斯時所謂「歷史建築」，依同法第3條第6款規定，包含具有歷史、文化價值之傳統聚落），惟立法理由僅謂：「增列地方主管機關對歷史建築應進行登錄及輔導；登錄基準、審查程序及輔導辦法，由行政院文化建設委員會另定之。」並未說明係因「歷史建築」（斯時包含「聚落」）之登錄與否，將於「個人與團體」之權利或法律上利益有何干預或侵害，始增訂上開規定；嗣該法於94年2月5日修正時，將「歷史建築」與「聚落」之概念予以區分，並仍延續修正前之「申請」規定，而分別於第15條、第16條明文之（第16條第1項規定：「聚落由其所在地之居民或團體，向直轄市、縣【市】主管機關提出申請，經審查登錄後，辦理公告，並報中央主管機關備查。」），然當時第16條第1項規定之立法理由亦僅說明：「聚落之保存，應於所在地居民有保存共識的前提下進行，方能與在地生活相結合，爰於第一項明定聚落由所在地居民或團體向地方主管機關申請，經審查後登錄之，中央主管機關並得就其中保存共識較高者，登錄為重要聚落。」等語，且於該次修正時同時增訂之第9條規定，復僅明文「文化資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟」，不僅未包括所在地居民申請聚落登錄經否准之情，且係在其財產「經」認定為文化資產時，方得為之，不包括「未經」認定文化資產的情形；其後文資法於105年7月27日修正時，除將第16條之條次移列至第19條外，關於前述「申請」之規定（即第19條第2項）內容雖有調整，然聚落之所在地居民或團體得向地方主管機關申請登錄聚落建築群之意旨未變，修正理由則僅說明略以：「一、條次變更。由原條文第16條移列。二、配合文化資產名稱變更，爰修正第一項及第二項。」等語。由上開立法歷程，足見文資法第19條第2項之所以規定聚落所在地居民得向主管機關申請登錄建築群，乃因相較於古蹟、歷史建築、紀念建築等文化資產之單點保存，聚落建築群要保存的是一種整體性的文化資產，唯有在地居民在有「保存共識」之前提下共同參與，方足以發展文化資產之地方特色，而此亦與文資法所揭櫫保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化等公共利益相契合（文資法第1條規定參照）。是文資法第19條第2項所定之「申請」，充其量僅為促請主管機關依法發動審查程序，其提出申請後，縱經主管機關認定不予登錄聚落建築群，而於申請人主觀上之文化感情有所傷害，亦與權利或法律上利益之損害有間。從而，被告就系爭聚落所為不予登錄之審查結果，實難謂於原告之權利或法律上利益有所損害。
⒊原告固引用文化基本法第28條規定，主張其得提起本件課
予義務訴訟等語。然按文化基本法第28條規定：「人民文化權利遭受侵害，得依法律尋求救濟。」稽其立法理由敘明：「一、基於有權利必有救濟之憲法原則，爰本條宣示人民文化權利受侵害時得依法律尋求救濟。二、個人文化權利如遭受侵害得依現行法律提起救濟，例如：文化資產保存法第十七條建造物所有人得向主管機關申請指定古蹟、同法第十八條建造物所有人得向直轄市、縣（市）主管機關申請登錄歷史建築、紀念建築。倘主管機關駁回建造物所有人之申請，可循訴願、行政訴訟程序救濟。三、我國法律秩序對人民權利保障，目前仍以可具體歸屬至個別人民身上之權利概念為核心。相較於傳統個人權利概念，學理上稱為『第三代人權』之集體權利，則更著重於住民自決、生態環境保護、跨國界人權保障與救助、弱勢民族保護及文化保存等核心價值之『集體性權利』，目前在現行法中，除原住民族傳統智慧創作保護條例外，尚無集體文化權之特別法律規定。」等語，明顯未將所在地居民或團體申請登錄聚落建築群（文資法第19條第2項）而經主管機關駁回之情形，含括於「個人文化權利」遭受侵害而得訴請救濟之範疇，並說明除原住民族傳統智慧創作保護條例外，目前尚無集體文化權之特別法律規定。審諸古蹟、歷史建築、紀念建築之指定或登錄，均係以「建造物所有人」為申請主體（文資法第17條第2項、第18條第2項），建物所有權人對於建物之使用、收益或處分等權利行使，與該建物是否具有古蹟、歷史建築或紀念建築之法律身分，本即緊密相連，此與聚落建築群登錄之申請，僅須為該聚落之所在地居民（不論是否設籍、住居於自宅或本於租賃、管理、使用等法律關係而居住於當地，甚至不問居住期間之久暫）或團體，而不以該居民或團體就該聚落之土地或建物具有產權連結性為必要，只要本於在地生活之基礎，而出於共同生活空間之整體記憶、文化歷史感的連續等文化感情，即可提出申請者，有所不同；尤以植基於前述鬆散連結基礎之聚落建築群登錄申請權，可能發生居民間對於是否提出登錄申請的意見不一、所在地居民或團體出於非文化性之動機而提出申請等情，而背離「聚落保存與在地生活相結合」之立法本旨（文資法第19條立法理由參照），此由本件原告林宜璇（其配偶之父 吳益昌 ）、游伯軒、 葉明電 等人與參加人間，就系爭聚落範圍內之土地涉有民事無權占有糾紛之事實（本審卷二第379頁至第439頁、第674頁至第690頁），原告游伯軒前於本院受理聲請假處分事件（109年度全字第20號）調查時並陳稱：「我也是27號的住戶，…，對於我而言，保存石頭屋是我的生命、財產、安全的問題。現在我們已經走投無路了，才會以文資法來尋求保護，…希望能夠通過保全的處分，至少讓我們有1年的安全期。」等語（本審卷二第357頁），即足知之。是前揭文化基本法第28條立法理由僅敘及古蹟、歷史建築、紀念建築指定或登錄之申請經駁回者，得循訴願、行政訴訟程序救濟，而未及於聚落建築群登錄之申請遭駁回之情，與首揭行政訴訟之訴訟權能法理相契合，原告所執文化基本法第28條之規定，尚無從為其有利之認定。
⒋原告另主張依文化基本法第1條、第2條、第3條、第5條、
第8條第1項、經社文公約第15條及經社文委員會第21號一般性意見，可知無論係文化基本法或經社文公約所保障人民參與文化生活之權利，包括確保人民參與文化生活的前提條件、保障文化生活必要之開放空間，以及文化遺產之尊重與保護；程序上亦應保障個人或群體得自由參加任何重要之決策過程等程序參與權等語。惟依文資法第1條所定「保障文化資產保存普遍平等之參與權」之立法意旨（105年修法時之修正理由亦說明：「明示保障文化資產保存普遍平等參與權之普世價值。」），已呼應經社文公約第15條第1項第1款所揭櫫「本公約締約國確認人人有權參加文化生活」之精神，並具體落實於包括同法第19條第2項規定在內之文資指定或登錄申請權。本件原告向被告申請將系爭聚落登錄為聚落建築群，已是具體行使其「參與」文化生活的權利，並未受到侵害，至於原告得否就不予登錄聚落建築群之決定，提起行政訴訟，與其享有文資保存參與權，乃屬二事，原處分既無損於原告之權利或法律上利益，已如前述，自不因其得依文資法第19條第2項規定申請登錄聚落建築群，而認其得就主管機關不予登錄之決定，提起本件課予義務訴訟。至原告所舉最高行政法院105年度判字第102號判決，其所涉事實為「歷史建築」之登錄申請，與本件係關於「聚落建築群」的登錄申請，並不相同；而原告另引文化部108年3月4日文授資局綜字第1083002266號函釋意旨（本審卷二第583、584頁），乃係就「有關不指定、不登錄之暫定古蹟，經主管機關函送文化資產審議會會議紀錄予所有人等相關權利人，該函是否即視為行政處分，或須另函作成行政處分」之爭議而發，與申請人於個案中是否具有行政訴訟之訴訟權能無涉，遑論本院亦不受行政函釋見解之拘束，是原告上開主張，均無可採。
⒌原告復稱依文資法第25條第1項、第31條、第99條第2項、
第101條第1項及新北市私有歷史建築聚落文化景觀房屋稅地價稅減徵規則第4條規定（按：現行規定應為「新北市私有歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟文化景觀房屋稅及地價稅減徵規則」【下稱減徵規則】第3條規定），居住於聚落建築群內之所在地居民得享有相關獎補助、稅捐優惠，並酌收參觀費用等權利等語。然稽諸上開各規定，均為聚落經登錄為「聚落建築群」後，如因故毀損，所在地之居民或團體經主管機關核准採取適當之修復或再利用方式時，主管機關於必要時得輔助之（文資法第25條第1項）、接受政府補助之私有聚落建築群開放大眾參觀者，得酌收費用；其費額應報經主管機關核定（文資法第31條）、私有聚落建築群及其所定著之土地，得在百分之五十範圍內減徵房屋稅及地價稅（文資法第99條第2項；減徵規則第3條第1項則明訂為房屋稅自完成登錄之當月份起、地價稅自完成登錄之當年期起，減徵百分之三十）、出資贊助辦理聚落建築群之修復、再利用或管理維護者，其捐贈或贊助款項，得依所得稅法列舉扣除或列為當年度費用，不受金額之限制（文資法第101條第1項）。可見，聚落建築群登錄申請人是否取得上開補助、收取參觀費用、減免稅捐等權利，不僅均非准否登錄處分直接發生之效力，且尚須滿足一定之前提或要件（例如聚落建築群「因故毀損」、所在地之居民或團體採取經主管機關核准之修復或再利用方式、主管機關認有補助之必要、開放大眾參觀、經主管機關核定參觀費用、出資贊助辦理聚落建築群之修復、再利用或管理維護、稅捐減免之核定等），並非一經登錄聚落建築群，申請人即當然享有上開權利，是原告以上開文資法定有上開權利，而謂文資法具有保障聚落建築群所在地居民即保障特定人之意旨，其自得提起本件課予義務訴訟等語，自非足採。
㈣綜上所述，原告（原告陳氏玉玲及鄭玉欣部分，係指申請當
時之鄭讚枝）依文資法第19條第2項規定，固有權就系爭聚落提出登錄聚落建築群之申請，惟被告所為不予登錄聚落建築群之處分（即原處分)，難謂於原告之權利或法律上利益有所損害，原告訴請本院為如其聲明所示之判決，核無權利保護必要，其訴無理由，應予駁回。訴願決定予以受理並為實體決定，固有未洽，然不影響本件判決結論。又原告之訴既無權利保護必要，兩造其餘就原處分合法性所為之爭執，自無另予說明之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項本文，判決如
主文。中華民國112年9月7日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官楊得君
法官周泰德法官李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國112年9月7日
書記官范煥堂附表：
編號姓名地址1鄭劉慧心住新北市○○區○○街○號2江燦雄住新北市○○區○○街○○號3林宜璇住新北市○○區○○街○○號4陳氏玉玲（鄭讚枝之承受訴訟人）住新北市○○區○○街○○4號5鄭玉欣（鄭讚枝之承受訴訟人）住同上6游伯軒住新北市○○區○○街○○號7葉明電住新北市○○區○○街○○號8陳罔市住新北市○○區○○街○○1之○號9諶金標住新北市○○區○○街○○之○號10吳秀端住新北市○○區○○街○○號