裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第1186號民事判決
裁判日期：民國98年12月21日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣士林地方法院民事判決98年度訴字第1186號原告乙○○
甲○○共同訴訟代理人 李淑寶 律師被告丁○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國98年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告父親即訴外人 陳漢瑞 （已歿）生前自69年起即在外工作居住，直至84、85年間始與原告姊妹2人及祖父母同住，於88年7月18日因癌症去世。被告竟於98年6月持臺北市○○區○○段4小段119地號，面積307平方公尺，權利範圍10分之1，及其上40661建號（門牌號碼：臺北市○○區○○○街○段○○號5樓）之他項權利證明書、載有陳漢瑞姓名及印文之借款證、本票影本及本院92年度票字第2897號本票裁定影本、系爭房地登記謄本各1份向本院聲請拍賣抵押物，然前開本票裁定日期係在陳漢瑞死亡後，被告明知陳漢瑞死亡事實猶仍以之為相對人聲請本票裁定，上開裁定應屬無效裁定；且借款證及本票上之簽名並非陳漢瑞筆跡，該本票並非真正，縱借款證係陳漢瑞所簽，亦早已罹於時效；又陳漢瑞生前工作穩定，收支情況單純，不可能於
81年間向被告借貸新臺幣（下同）300萬元，陳漢瑞生前亦未曾向原告言及此筆債務。另被告於訴外人陳漢瑞往生後，曾偕同姑丈戊○○至原告家中表示陳漢瑞生前曾以死後由被告之子供奉祭拜為由，同意將系爭房地一半權利過戶予被告之子，並稱陳漢瑞恐原告不認帳，故簽立300萬元本票，然自始未曾提及陳漢瑞曾積欠其300萬元債務，且86年10月間姑姑丙○○買車，陳漢瑞擔任其車貸保證人，經對保銀行承辦人告知丙○○，系爭房地被被告設定300萬元之抵押權，陳漢瑞表示不知情，且不可能，然當時因父親受病痛所苦未加理會。是以，陳漢瑞實未向被告借貸300萬元，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，系爭抵押權登記即無存在餘地等情。為此，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且依民法第767條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明：㈠確認原告與被告間就系爭房地經臺北市士林地政事務所以士林字第138500號收件，於81年5月13日登記之本金最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：伊與陳漢瑞為兄弟關係，陳漢瑞生前曾陸續向伊借錢，至81年時兩人會算借款金額為300萬元，陳漢瑞即在當年書寫借款證並就系爭房地設定，存續期間81年5月12日起至91年5月11日止之最高限額300萬元抵押權予伊，設定抵押權之時就借款部分，並未約定清償期。嗣於87年間伊要求清償時，陳漢瑞始簽發發票日87年10月20日，金額300萬元之本票，約定於本票到期時清償債務。伊與陳漢瑞間確有借貸之事實，陳漢瑞始同意以系爭房地設定抵押權予伊，是原告之訴並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張其繼承之系爭房地，雖經被告聲請本院以98年度拍字第423號裁定准許拍賣抵押物，惟原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，是兩造就該債權存在與否已發生爭執，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，如經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去，揆諸首揭法條規定及判例意旨，原告有即受確認判決之法律上利益，於法洵屬有據，應予准許。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、原告被繼承人陳漢瑞所有坐落臺北市○○區○○段4小段11
9地號，面積307平方公尺，權利範圍10分之1，及其上40
661建號，門牌號碼臺北市○○區○○○街○段○○號5樓，曾於81年5月13日設定最高限額抵押權300萬元，抵押權利人為被告，義務人及債務人均為原告之被繼承人陳漢瑞。
㈡、陳漢瑞於88年7月18日死亡，由原告2人及其配偶翁 阿儂列文馬 繼承。
㈢、系爭抵押物經被告向本院聲請拍賣抵押物，為本院以98年度拍字第423號裁定准予拍賣。
五、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、系爭抵押權所擔保的債權是否存在？
㈡、若所擔保的債權不存在，原告得否請求塗銷上開抵押權登記？
六、本院得心證之理由：
㈠、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第358條第1項、第359條第1項定有明文。又印章為自己蓋用或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態之事實，苟對私文書上印文之真正不爭執，僅否認為本人或其代理人所蓋用時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之人，負舉證責任，最高法院74年度臺上字第2143號、85年度臺上字第1382號、95年度臺上字第1786號判決意旨參照。被告主張系爭抵押權擔保之債權存在，並提出載有陳漢瑞簽名及印文之借款證、本票影本各
1紙為證（見本院卷第12頁、第13頁）。而原告對該借款證上陳漢瑞之印文為陳漢瑞之印鑑章，並就該印文之真正不爭執（本院卷第34頁），是前開陳漢瑞之印文既係真正，苟原告否認為陳漢瑞或其代理人所蓋用時，自應由原告就此負舉證之責，然原告並無法舉證以實其說，故依前開說明及規定，自應推定前開借款證為真正。又前開借款證既載明「茲收到士林地政事務所81年5月13日登記收件士林字第13850號抵押權設定債權額新臺幣叁佰萬元正，內中實收借款金額為新臺幣叁佰萬元正，…。特立此證與抵押權設定契約書，其他特約事項確經本人親閱，完全了解同意後，自願委託代書代為辦理一切登記事宜之證明。借款人：陳漢瑞」，核與系爭不動產確於同時設定300萬元之最高限額抵押權相符，此有系爭不動產之土地及建物登記謄本在卷可參（本院98年度士簡字第1264號卷第11至14頁）。是以，前揭借款證既係真正，其內容所載設定抵押權部分之記載，亦與前開土地及建物謄本上所載之抵押權設定相符，是其上既載明確曾收受抵押權擔保之借款，衡情當有借款證所載之借款事實存在。
㈡、原告雖主張於86年10月間姑姑丙○○買車，陳漢瑞擔任其車貸保證人，經對保銀行承辦人告知丙○○，經丙○○轉知陳漢瑞，系爭房地被被告設定300萬元之抵押權，陳漢瑞表示不知情，且不可能，然當時因父親受病痛所苦未加理會，且被告於92年間要求原告及其祖母搬離系爭房地，復偕同姑丈戊○○至原告家中表示陳漢瑞生前曾以死後由被告之子供奉祭拜為由，同意將系爭房地一半權利過戶予被告之子，並稱陳漢瑞恐原告不認帳，故簽立300萬元本票，然自始未曾提及陳漢瑞曾積欠其300萬元債務，嗣經協調原告同意將房地過戶予被告，僅要求於祖母百年後，方搬遷，數日後兩造並至土地代書處簽立協議書，由姑丈戊○○擔任見證人，苟陳漢瑞確有積欠被告系爭300萬元債務，何以當時並未提及云云，進而推論並無系爭抵押權所擔保之債權存在，復舉證人丙○○、 蔡慧明 、戊○○為證。惟查：
⑴、證人即原告姑姑丙○○於本院審理時證稱：86年間伊因購車
事宜，請哥哥陳漢瑞作保，對保人到桃園找陳漢瑞對保後，承辦人跟伊表示因系爭房地已設定300萬抵押權，陳漢瑞恐無法為伊作保，伊向陳漢瑞反應時，陳漢瑞表示對此不知情，且被告係自己親弟弟，不可能會將系爭房地拿去設定抵押，伊為避免兄弟失和，未再提起此事，不知陳漢瑞是否有去確認抵押權設定，且對於被告與陳漢瑞間有無借款乙事並不清楚等語。然系爭房地設定抵押權之登記日期為81年5月13日，此有前開房地之土地建物登記謄本在卷可參，依當時有效之土地登記規則（即79年6月29日修正通過施行）第25條、第32條、第33條及第34條至第37條規定，辦理抵押權設定需提出所有權狀、設定申請書，若義務人非親自辦理而委託代理人，須提出委託書及印鑑證明，如代理不具特別授權要件者，義務人本人尚須在所有申請文件上簽名蓋章。又申請印鑑證明須本人親自辦理並提出身分證及印鑑章，供核對，若委託他人代為申請，須提出委任人及受任人之身分證，及原印鑑章，此觀印鑑登記辦法之規定自明。是依前開規定之說明，辦理抵押權設定若非本人親自攜帶所有權狀辦理，則須提出本人身分證、印鑑章，並簽立委託書，由受任人代為申請印鑑證明，再由受任人持本人之所有權狀、印鑑章、印鑑證明，及本人簽立之委託書辦理。然被告與訴外人陳漢瑞既非同財共居之人，衡情，苟非訴外人陳漢瑞本人或授權同意他人辦理，他人豈可能同時取得訴外人陳漢瑞之身分證、印鑑章、系爭房地所有權狀。再者，苟陳漢瑞直至為證人丙○○告知後，始知曉系爭房地為人私自設定抵押，而證人丙○○係因車貸之銀行承辦人告知，有一定之可信度，衡情當會進一步查證處理，或告知子女代為處理，然依原告所述陳漢瑞生前住院時從未提及（見本院卷第34頁背面），亦悖於社會常情。況證人丙○○亦自承不清楚陳漢瑞生前資金往來之情形（本院卷第79頁）。是以，自難僅以證人丙○○之前開證言，即為原告有利之認定。
⑵、證人即原告甲○○之夫蔡慧明於本院審理時證稱：92年間被
告與證人即原告姑丈戊○○一起至家中，被告以陳漢瑞生前曾答應死後由被告之子供奉祭拜，要把系爭房屋2分之1過戶予被告之子，並請姑丈戊○○來證明這件事情，且被告表示因陳漢瑞另娶訴外人翁阿儂列文馬，使被告就系爭房地權利喪失三分之一，應由原告補償損失等為由，要求原告將其繼承之系爭房地權利全部過戶予被告並搬遷，但為讓家中長輩安居至百年後，原告與被告協議，被告同意暫緩處理，遂於同年9月27日至代書處簽立協議書1份，協議書內容多數是被告跟代書說的，當天在場之人對協議書內容皆未表示其他意見，在協議的過程，被告均未提及陳漢瑞有欠被告金錢云云（見本院卷第35頁背面、第36頁）。然其所述協商過程被告未曾提及陳漢瑞欠被告金錢1事，顯與原告甲○○陳稱：當時是因為被告拿了本票說伊父親陳漢瑞欠錢，要原告把房子給他抵償債務云云（本院卷第35頁），原告乙○○陳稱：當時被告說房子有設定抵押，父親陳漢瑞有欠他錢，房子要給他抵債，陸陸續續有提出本票，後來才簽訂了協議書云云不符（本院卷第35頁）。且證人即原告姑丈戊○○亦於本院審理時證述：因為原告與被告在為房子的事情吵架，原告的祖母即伊岳母，要伊到原告家中為雙方協調，協調過程原告、被告及伊女兒、女婿等多人都在場，伊岳母要伊去協調時並沒有說明爭吵的原因，伊到了之後問原告，原告說被告表示陳漢瑞欠被告錢，要他們搬走，伊也有問被告原因，被告說是因為陳漢瑞欠他錢，房子有設定抵押，後來被告同意等岳母百年後，再請原告他們搬離。在整個協調的過程，均未提及是因為陳漢瑞同意要把房子給被告兒子的這件事。協調好了過幾天才去簽協議書，由伊在協議書的見證人上簽名等語（本院卷第77至78頁）。承上可知證人戊○○所證之協調原因，及過程中僅有提及被告表示陳漢瑞欠其金錢，並有設定抵押權一事，並未如證人蔡慧明所述，協調時僅說陳漢瑞生前同意將房地2分之1過戶予被告兒子，並未提及陳漢瑞積欠被告金錢等情。足見證人蔡慧明、陳漢瑞前開證言內容出入甚大，惟觀當時兩造所簽立之協議書記載「立協議書人乙○○、甲○○（以下簡稱甲方）丁○○（以下簡稱乙方），茲因甲方繼承父親陳漢瑞所有座○○○區○○段○○段○○○○號（公同共有）土地一筆及門牌號碼○○○區○○○街○段○○號5樓房屋（公同共有），唯其父陳漢瑞該不動產讓乙方設定新台幣：參佰萬元整，今双方協議還款條件如下：第一條：甲方同意將其繼承取得之不動產過戶至乙方名下……第六條：乙方同意自甲方將上述不動產過戶至乙方名下時或將房屋交還乙方使用時，即免除甲方因繼承而須負擔其父陳漢瑞之債務。」等語（本院卷第65頁、66頁），再參酌原告乙○○、甲○○前開所述之協調原因，及證人戊○○與兩造間較無利害關係，自應以證人戊○○前開證言，較為可採。職是，兩造協調由被告取得原告繼承之系爭房地之原因，既非如原告所主張係因訴外人陳漢瑞同意將系爭房地2分之1過戶予被告之子，且協調過程並未談及訴外人陳漢瑞積欠被告金錢等情，則原告基此事實，所為之推論即乏推論之基礎，是其所為之推論自無可採。至證人戊○○於審理時另證稱：對於本件爭執，伊的想法是陳漢瑞與被告間沒有借款，事件起因是在60年間的某年春節，伊與親戚一同到陳漢瑞家中用餐時，席間陳漢瑞有提到要將系爭房地過戶予被告兒子，但在伊表示反對後，大家未就此問題繼續討論，因此無結論。伊於92年間協調當時，之所以未協調還款方式，而是商議原告搬遷事宜，係因伊主觀想法認為被告是基於陳漢瑞生前應允將系爭房地給被告兒子1事為要求，陳漢瑞與被告間沒有欠款云云（見本院卷第78頁及第78頁背面）。惟證人戊○○亦自承60幾年間伊剛結婚，陳漢瑞剛生小孩時常有往來，之後陳漢瑞到外地工作就比較少往來了，對陳漢瑞生前經濟狀況及借款情形並不清楚等語（本院卷第77頁背面），顯見證人戊○○前開證述陳漢瑞與被告間沒有借款1事，均係其主觀推測之詞，證人戊○○此部分之證言自難憑採，併此敘明。
㈢、原告另主張縱借款證為陳漢瑞所簽，借款債權亦已時效消滅云云。惟按時效消滅後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第880條定有明文。承上可知，債權之請求權因消滅時效完成後，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權，債權並非即不存在，苟債務人仍為履行債務而給付，經債權人受領後，債務人仍不得請求債權人返還。是以，本件原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上揭說明，時效消滅之抗辯與認定，並不影響本院就前開系爭抵押權所擔保債權存在之認定。
㈣、綜上所述，被告既提出載有陳漢瑞印文之借款證1紙，已足證明確有抵押權所擔保之借款300萬元債權存在之事實，原告前開主張及舉證，尚難使本院形成無前開抵押權所擔保之債權存在之心證，自應為原告不利之認定。又前開抵押權所擔保之債務既係存在，則原告依民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與未經本院援用之證據，經本院審酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年12月21日
民事第二庭法官劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月24日
書記官李宜蓁