裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第594號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第594號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告羅文滐選任辯護人張仕融律師
張崇哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第3956號）及移送併辦（104年度偵字第8號），本院判決如下：
主文羅文滐犯如附表「罪名及宣告刑欄」所示之罪，分別處如附表「罪名及宣告刑欄」所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案HTC牌行動電話壹支、第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點玖玖玖玖公克，含包裝袋壹個）均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、羅文滐（綽號「金門仔」）明知愷他命（即Ketamine，又稱Ｋ他命）乃毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之0000-000000號行動電話與如附表編號1至3所示之購買者互相聯絡約定交易愷他命事宜後，即先後於如附表編號1至3所示之時間、地點，以如附表編號1至3所示之價格，販賣如附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命予 劉榮昌 、 林永 騰（詳細交易方式、時間、地點、毒品數量、價格均如附表所示）。嗣經警對其所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於民國103年11月4日17時5分許，持本院核發之搜索票，在南投縣○○鎮○○街○○○號前對羅文滐實施搜索，扣得上開HTC牌行動電話1支（其內插有0000-000000號行動電話SIM卡《小卡》1張）、第三級毒品愷他命1包（送驗淨重1.0335公克），因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟刑事訴訟法第159條之1第2項亦明定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人劉榮昌、 林永騰 、 吳益聰 於偵訊時之證述，係就自己親身經歷為陳述，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有其證人結文在卷可稽，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。
二、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本件被告所使用之0000-000000號行動電話於103年8月14日至同年10月11日間與他人通話之通訊監察譯文，係司法警察依據本院核發之103年聲監字第164號、103年聲監續字第206號通訊監察書所進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書各1份在卷可稽（見本院卷第63～66頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，從而該通訊監察譯文，自得作為證據。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。查證人劉榮昌、林永騰、吳益聰於警詢時之證述，及本案後引其餘具傳聞性質之書面資料，均為被告以外之人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序中對於上開證人證述及相關具傳聞性質之書面證據資料之證據能力，均同意作為證據，本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人警詢時之證述及其他相關書面證據資料，自得做為證據。
四、再關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；且單純依據客觀狀態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100年度台上字第1525號判決意旨參照）。查本件卷附照片及扣案物，均非供述證據，並無傳聞法則之適用，且依本件卷證，並未見有何違法取證之情形，自均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告羅文滐於本院審理時坦承不諱，核與證人劉榮昌、林永騰於警詢及偵訊時分別證述渠等於如附表所示時、地向被告購買愷他命之情大致相符（見他卷第10～17、24～25頁、103年度偵字第3956號卷《下稱偵3956號卷》第27～29、32～33、53～54、85～86、88～89頁），並經證人吳益聰於警詢及偵訊時證述伊在南投縣○○鎮○○路○○○○○號「鑫發便利商店」工作，被告曾於103年9月16日晚上放東西在店裡，說要給林永騰，嗣林永騰拿新臺幣（下同）2,000元給伊，要伊轉交與被告之情甚詳（見他字卷第40～42、44頁），復有本院103年聲搜字第385號搜索票、霧峰分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵3956號卷第35～39頁）、霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表4份（見他字卷第18頁、偵3956號卷第25、30、34頁）、103年聲監字第164號、103年聲監續字第206號通訊監察書各1份、0000000000號行動電話通訊監察譯文2份、扣案物照片3幀附卷為憑（見本院卷第63～66、76～114、33、38頁），及扣案HTC牌行動電話1支、0000-000000號行動電話SIM卡（小卡）1張、愷他命1包扣案可佐；且扣案愷他命1包（送驗淨重1.0335公克、驗餘淨重0.9999公克）經送驗結果，確經檢出第三級毒品愷他命反應，亦有衛生福利部草屯療養院103年11月20日草療鑑字第1031100131號鑑驗書1紙在卷可稽（見本院卷第32頁）。又被告於本院審理時供承：伊販賣愷他與劉榮昌、林永騰係為賺取供自己施用之愷他命，伊販賣10公克之愷他命與劉榮昌約可賺500元，販賣2,000元之愷他命1包與林永騰之利潤則為300元等語（見本院卷第137頁、第13頁背面），可見被告確係藉販賣愷他命與劉榮昌、林永騰之方式圖利，確有從中獲利之意圖甚明。綜上足認被告自白與其他證據相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第
4條第3項業經修正並經總統於104年2月4日以華總一義字第10400013411號令公布，並自公布日施行，應於104年
2月6日發生效力。而修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑業自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第
1項前段規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
㈡ 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，不得販賣。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又因卷內並無證據證明被告基於販賣而持有之愷他命已達純質淨重達20公克以上，持有部分自均不成罪，即無高度之販賣行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。被告如附表編號1至3所示3次販賣第三級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於98年間因妨害自由案件，經本院以98年度訴字第
316號判決判處有期徒刑4月，並經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1142號判決駁回上訴確定；又於99年間因竊盜案件，經本院以99年度審易字第108號判決判處有期徒刑7月確定，上開2案經接續執行，於101年3月18日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第245判決意旨參照）。查被告於103年11月5日警詢時業已就其於如附表編號1至3所示時、地分別販賣第三級毒品愷他命與劉榮昌、林永騰之犯行坦承不諱（見偵3956號卷第16頁反面、第20～21、22頁），被告嗣於偵訊及本院羈押訊問時雖改稱伊係幫劉榮昌、林永騰等人「調」愷他命，伊係以一樣的價錢給別人云云，然揆諸前開立法意旨，應認被告於偵查中業已自白本案販賣第三級毒品之事實，嗣被告於本院審理時亦自白犯行，從而就被告所犯本案3次販賣第三級毒品犯行，均應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤至被告雖辯稱伊有於警詢時供出其毒品來源為「游家生」等
語，辯護人辯護意旨乃主張若因而查獲上手，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免附其刑。惟經本院向臺灣南投地方法院檢察署、霧峰分局函詢有無因被告供出毒品來源，因而查獲之情形，臺灣南投地方法院檢察署函覆略以：本署並無因被告供述而查獲毒品來源之情事；霧峰分局函覆略以：「有關被告羅○滐於警詢筆錄內所供出販毒上手游○昇本分局已監控蒐證中，惟所獲偵查資料甚少，無法立即取得相關販毒事證，俟確認毒品藏匿處所及相關藥腳真實年籍資料後，再行前往查緝。」有臺灣南投地方法院檢察署104年1月8日投檢邦孝103偵3956字第249號函、霧峰分局104年1月18日中市警霧分偵字第1040000636號函各1份在卷可參（見本院卷第57、123頁），是本案被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑，併予敘明。
㈥辯護意旨雖以被告犯後坦承犯行，態度良好，且其販賣毒品
對象僅2人、次數3次，犯罪所生危害非重，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，酌以被告犯罪情節，其惡性尚非重大，倘遽以科處法定本刑之最低刑度5年有期徒刑，尚屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，有堪資憫恕之處，而請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。但刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號、28年上字第1064號分別著有判例可資參照）；且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告為71年次，國中畢業之教育程度，有其全戶基本資料可參（見偵3956號卷第47頁），被告並供稱伊係擔任數家便利商店之店長，顯見被告乃具有相當社會經驗之成年人，就愷他命對他人身心健康及社會治安可能造成之危害，自當知之甚詳，而被告自承其犯罪動機係為賺取供自己施用毒品之利潤，實難認其犯罪有何特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情之情形；再者，本案被告犯行已得適用毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑，業如前述，則被告法定最低度刑已得處以逾2年6月之有期徒刑，本院認為並無科以最低度刑猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑，是辯護人為被告辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據。
㈦爰審酌被告為71年次，國中畢業之教育程度，素行非佳，為
圖私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第三級毒品愷他命予他人施用，嚴重戕害他人之身心健康，並助長毒品氾濫，危害社會治安，惟其販賣愷他命之數量及販毒所得非鉅，所生危害尚非甚重，及犯後對其所為均尚能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈧被告如附表編號1至3「販賣價格」欄所示販賣第三級所得
之財物，均係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案HTC牌行動電話1支，係被告所有供本案各次聯絡販毒事宜所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第138頁），應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。扣案愷他命1包（驗餘淨重0.9999公克），則據被告供稱係伊最後一次販賣愷他命犯行（即如附表編號3所示）所餘（見本院卷第137頁背面），因屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上沾黏毒品而無從析離，應併予沒收之；至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。另扣案原插用於上開HTC牌行動電話中之0000-000000號行動電話SIM卡1張（小卡），固亦係供本案各次聯絡販毒事宜所用，惟乃被告之女友所有，並非被告所有之物，爰不予諭知沒收。至被告於103年11月4日為警執行搜索時，雖另經警扣得現金、Ｋ盤1個、Uniscorpe牌行動電話1支（其內插用0000-000000號行動電話SIM卡1張）、未拆用之0000-000000號行動電話SIM卡（大卡）1張，惟被告供稱上開現金係其薪資及店內之收入，Ｋ盤1個係其施用愷他命所用、SIM卡大卡並未使用等語，此外復無其他證據證明此部分扣案物與被告本案犯行有關，亦不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官葉清財到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第四庭審判長法官李宜娟
法官李昇蓉法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫庠熙中華民國104年4月15日附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表（幣別：新臺幣）：
┌─┬───┬──────┬────────┬───┬────┬─────────────┐│編│販賣│販賣時間及│交易方式│販賣毒│販賣價格│罪名及宣告刑││號│對象│地點││品數量│(新臺幣)│（含主刑及從刑）│├─┼───┼──────┼────────┼───┼────┼─────────────┤│１│劉榮昌│103年8月25│劉榮昌以0000-000│愷他命│4,500元│羅文滐販賣第三級毒品，累犯││││日18時許，在│800號電話與羅文│2包共││，處有期徒刑貳年拾月。扣案││││羅文滐停放於│滐持用之0000-000│10公克││HTC牌行動電話壹支沒收；未││││南投縣草屯鎮│392號電話聯絡後│││扣案之販賣毒品所得新臺幣肆││││虎山路382-1│，2人於左列時、│││仟伍佰元沒收，如全部或一部││││號鑫發便利商│地進行交易│││不能沒收時，以其財產抵償之││││店前之車牌號││││。││││碼9503-UC號││││││││自用小客車上│││││├─┼───┼──────┼────────┼───┼────┼─────────────┤│２│同上│103年9月8│劉榮昌以0000-000│愷他命│4,500元│羅文滐販賣第三級毒品，累犯││││日20時30分許│800號電話與羅文│2包共││，處有期徒刑貳年拾月。扣案││││，在羅文滐停│滐持用之0000-000│10公克││HTC牌行動電話壹支沒收；未││││放於上址鑫發│392號電話聯絡後│││扣案之販賣毒品所得新臺幣肆││││便利商店前之│，2人於左列時、│││仟伍佰元沒收，如全部或一部││││車號0000-00│地進行交易│││不能沒收時，以其財產抵償之││││號自小客車上││││。│├─┼───┼──────┼────────┼───┼────┼─────────────┤│３│林永騰│103年9月16│林永騰以0000-000│愷他命│2,000元│羅文滐販賣第三級毒品，累犯││││日23時許，在│791號電話與羅文│1包約││，處有期徒刑貳年捌月。扣案││││上址鑫發便利│滐持用之0000-000│4公克││HTC牌行動電話壹支、第三級││││商店內│392號電話聯絡後│││毒品愷他命壹包（驗餘淨重零│││││，羅文滐將愷他命│││點玖玖玖玖公克，含包裝袋壹│││││裝在香煙盒內，置│││個）均沒收；未扣案之販賣毒│││││於左列地點，林永│││品所得新臺幣貳仟元沒收，如│││││騰再於左列時間自│││全部或一部不能沒收時，以其│││││行前往拿取愷他命│││財產抵償之。│││││後，將價金託不知││││││││情之吳益聰轉交羅││││││││文滐││││└─┴───┴──────┴────────┴───┴────┴─────────────┘