裁判字號：臺灣桃園地方法院108年侵訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國108年10月14日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度侵訴字第25號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告INSASJUNFILMARIANO（中文姓名：印撒）選任辯護人 楊敏宏 律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7690號），本院判決如下：
主文乙00000000犯竊錄非公開活動、身體隱私部位罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯散布竊錄之非公開活動內容罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之手機壹支沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙00000000（中文名：印撒，下稱印撒）與代號AW000-A000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）於民國108年2月間為男女朋友，印撒並擔任甲○之攝影師，其竟先後對甲○為下列行為：
㈠於108年2月10日晚間某時許，在桃園市○○區○○路○○號
「環寶賓館」（下稱「環寶賓館」）內，印撒於其與甲○發生性行為時，基於竊錄非公開活動及身體隱私部位之犯意，在未得甲○同意之情況下，乘甲○不知，無故以手機竊錄該次性交行為之影片（下稱「性行為影片」）。
㈡於108年2月26日11時57分許，印撒因甲○拒絕支付其購買
攝影器材之價款，心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，以通訊軟體「Messenger」傳送「不要等我生氣」、「你真的希望我把攝影散播在網路」、「希望我們不要碰面，我們碰面我本人會殺你」、「我知道你宿舍在哪裡」、「記住你怎麼騙我，總有一天去你那邊」等文字訊息至甲○手機，以此等加害名譽、生命之事，使甲○心生畏懼，致生危害於甲○之安全。
㈢印撒基於散布竊錄非公開活動之犯意，於108年3月1日某
時許，在其位於桃園市○○區○○○街○○號之宿舍內，建立社群網站「FACEBOOK」（下稱臉書）之新用戶帳號，並將前述「性行為影片」之截圖照片1張（截取其臉部、肩膀及少部分背部，下稱「性行為照片」）上傳至該用戶之相簿中，供人觀覽。
二、案經甲○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人甲○於警詢中之供述無證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；但「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」；又「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。經查，本案證人甲○於警詢中所為之供述，屬審判外之陳述，並經被告之辯護人爭執其證據能力。而本院於審理時業已傳訊證人甲○到庭作證，且本案並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，依前開法條之規定，認證人甲○於警詢中之證述無證據能力。
二、證人甲○於偵查中之供述有證據能力：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。查本件被告之辯護人以未經對質詰問為由，否認證人甲○於檢察官訊問時所為證述之證據能力。惟查，證人甲○以證人之身分，在偵查中具結後向檢察官所為之陳述，其客觀上並無顯不可信之情況，又本院亦已於108年8月12日審理時，以證人身分傳喚其到庭證述，並給予被告及辯護人對質詰問機會，是認證人甲○於偵查中之供述，有證據能力，而得作為被告於本案論罪科刑之證據。
三、此外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷一第131頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均認有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 印撒固 坦承其有於事實欄一、㈡所載之時、地為恐嚇甲○之犯行，且有於事實欄一、㈠所載之時、地，拍攝其與甲○性交之「性行為影片」，並有於事實欄一、㈢所載之時、地將「性行為照片」上傳至臉書之事實，惟矢口否認有何竊錄非公開活動、身體隱私部位及散布竊錄之非公開活動犯行，並辯稱：伊拍攝其與甲○性行為之影片，有經過甲○同意，伊上傳的照片並非係竊錄的照片云云。經查：
㈠事實欄一、㈡所載恐嚇危害安全犯行部分：
如事實欄一、㈡所載之事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第10頁反面、第44頁反面、本院卷一第28頁、第124頁、卷二第225頁），核與證人即告訴人甲○於偵查中具結後之證述情節相符（見偵卷第64頁），並有「Messenger」對話紀錄截圖2張在卷可稽（見偵卷第31頁及其反面），是被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。從而，被告確有恐嚇危害安全之犯行，堪以認定。
㈡事實欄一、㈠所載竊錄非公開活動及身體隱私部位犯行部分：
1.經查，被告與甲○於108年2月間為男女朋友，而被告確有於事實欄一、㈠所載之時、地，拍攝其與甲○性交行為之影片等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第72至73頁、本院卷一第27至33頁、第123至130頁），核與證人即告訴人甲○於偵查及本院審理中具結後之證述情節相符（見偵卷第63頁至第64頁反面、本院卷二第175至177頁），並有被告扣案手機之翻拍照片7張、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告及數位鑑識報告光碟各1份以及本院當庭勘驗被告手機內（經鑑識還原後）「性行為影片」之勘驗筆錄1份在卷可稽（見不得閱覽偵卷第4頁至第5頁反面、本院卷一第156之3頁至156之11頁、第227至230頁），是此部分之事實，堪先認定。
2.而被告拍攝前述之「性行為影片」，並未經過甲○之同意等情，業據證人甲○於偵查中證稱：被告後來有將其所偷拍伊的裸照放在臉書的相簿裡，伊有看到那個相簿的內容，所以伊知道那些照片是在「環寶賓館」拍的，伊不知道是性行為之前還是之後拍的，伊不知道被告是如何取得那些照片的等語（見偵卷第63頁反面至第64頁）；以及其於本院審理中所證稱：伊不知道被告在如事實欄一、㈠所載時、地之該次性行為中有無錄影或拍照，伊沒有同意被告拍下性行為的過程，進旅館房間之前，被告也沒有問過伊能否拍攝性行為之過程，於該次性行為結束，伊醒來之後，被告亦沒有跟伊說有將性行為過程錄下之情形，之後伊也沒有跟被告談過關於性行為錄影的內容等語明確（見本院卷第176至177頁），本院審酌證人甲○就此部分之證述，前後均屬一致且合於常情，是認其上開證述為可採。
3.且經本院勘驗被告手機內（經鑑識還原後）「性行為影片」之結果，可見在被告架設手機時，甲○乃係躺在床上，身體完全不動，且於被告與甲○發生性行為之過程中，甲○亦未有任何看向鏡頭或對鏡頭擺弄姿勢之動作，又於被告與甲○性行為結束後，被告調整錄影設備要結束錄影時，甲○亦呈現躺在床上，沒有任何反應之狀態，有本院108年8月12日勘驗筆錄及被告扣案手機內從前開「性行為影片」影片中所截圖之照片6張可參（見不得閱覽偵卷第4頁至第5頁反面、本院卷第227至230頁），可見甲○於該「性行為影片」中之狀態，與知悉有在拍攝之人或多或少會留意攝影鏡頭之常情顯有相違，故堪認甲○於錄影過程中，確實並不知悉被告有在拍攝其2人性行為之事，核與證人甲○前開證述相符，益徵證人甲○前述其並未同意被告拍攝「性行為影片」之證述確為可信。
4.而在旅館房間內全裸與他人發生性行為之過程，具有高度之隱密性，當然屬非公開之活動；且影片中甲○為全裸狀態，畫面上可見甲○赤裸之胸部、臀部等部位，故該影片亦包含甲○之身體隱私部位；又依卷內事證，無從認被告拍攝「性行為影片」有何正當之理由，是認被告之行為，確屬無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯行甚明。
5.被告及其辯護人之辯詞不可採之理由：⑴被告雖辯稱伊拍攝「性行為影片」有經過甲○同意云云。然
查，對於被告究竟係在何時就拍攝「性行為影片」一事取得甲○之同意乙節，被告於準備程序中乃稱：是在要進去旅館時，在旅館裡面，往房間路上要上樓梯的時候，（後改稱）是在走完樓梯要到房間的路上問的，（後再改稱）要開房間門的時候，（後又改稱）詳細情形我忘了，大概是這些時間之間等語（見本院卷一第129頁）；嗣於審理程序中復又改稱：錄影跟拍攝的事情甲○知道，因為伊跟甲○在搭公車的時候，伊跟甲○就已經談過要幫甲○拍性交的事情等語（見本院卷二第225頁）；可見被告就其所稱取得甲○同意之時點，其供述顯有前後矛盾、反覆不一的情形；且亦與證人甲○之上開證述及勘驗影片之結果並不相符，是自難認被告此部份之辯詞為可採。
⑵被告雖又辯稱：伊跟甲○並不是第一次拍性交行為的影片，
之前已經有拍過1、2次云云。然就其此部分之辯詞，被告並未提出任何具體之釋明依據，是亦難僅以被告上開空泛、片面之辯詞而逕作對被告有利之認定。
⑶辯護人雖又為被告辯護稱：由辯護人所提出被告與甲○雙方
於「Messenger」中之對話紀錄，可知證人甲○證述之憑信性非常低，故請考量證人甲○一直堅稱拍攝「性行為影片」沒得到其同意之說詞是否不可採信等語。惟查，觀諸辯護人所提出被告與甲○間於108年1月2日至同年2月24日間之「Messenger」對話紀錄（見本院卷一第243至286頁、卷二第73至159頁），固可知被告與甲○於108年2月10日發生性行為後直至108年2月24日間，仍有持續透過通訊軟體聯繫之情形，且於該段期間，甲○亦仍有對被告表示「我愛你」、「我時常醒來就因為或許你太想我了」、「你是我心中的唯一」、「情人節快樂，我的愛人」、「我無法睡因為我一直在想你」等親暱之話語。然依證人甲○於本院審理中證稱：伊是在事發後大概1或2個星期後，在108年3月1日本來說要拿錢給被告，但被告因為伊當天沒有去，就將上開性行為影片的截圖照片放在臉書上，伊才發現被偷拍，在那之前因為伊並不知道有被偷拍，所以仍有與被告在通訊軟體上聊天等語（見本院卷二第176頁）。可知，甲○之所以於遭被告竊錄後仍繼續與被告於通訊軟體聯繫，是因為甲○尚不知道有遭被告偷拍之事；又被告與甲○於該段期間既為男女朋友關係，業如前述，且甲○尚不知悉遭被告偷拍之事，則甲○於該段時間仍持續對被告為上述較為親暱的言語，亦難認有何不合常情之處，是辯護人此部分之辯詞，亦非可採。
6.綜上，依前開積極證據，足認被告確有在未經甲○同意且無其他正當理由之情況下，拍攝其與甲○全裸為性行為之「性行為影片」，而被告及其辯護人之前開辯詞均非可採，是被告之行為構成竊錄非公開活動及身體隱私部位犯行，堪以認定。
㈢事實欄一、㈢所載散布竊錄之非公開活動內容犯行部分：
1.經查，被告確有於事實欄一、㈢所載之時、地，建立臉書新用戶，並將從竊錄之「性行為影片」中所截圖而成的照片上傳至該新用戶的相簿供人觀覽等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第72至73頁、本院卷一第27至33頁、第124至125頁），核與證人及告訴人甲○於偵查及本院審理中具結後之證述情節相符（見偵卷第63頁至第64頁反面、本院卷二第176頁），並有桃園市政府警察局桃園分局偵查對刑案黏貼紀錄表之照片1張及被告扣案手機之翻拍照片1張可佐（見不得閱覽偵卷第3頁、第4頁），是此部分之事實，堪先認定。
2.而本案被告自行從其手機翻拍照片中打勾承認有上傳之照片，雖共有7張，有被告手機照片之翻拍照片可參（見不得閱覽偵卷第4頁、偵卷第72頁反面），惟經比對被告所打勾之照片以及「性行為影片」後，僅有其中1張照片為「性行為影片」之截圖照片（即前所稱之該「性行為照片」），其餘則為甲○日常照片，或是該「性行為照片」在臉書上經設定為大頭貼照片之頁面截圖，是認被告所上傳「性行為影片」之截圖照片僅有前述之「性行為照片」1張。
3.又觀諸被告所上傳之「性行為照片」，該照片雖業經編輯為僅有甲○之臉部、肩膀及少部分背部之照片，有被告手機翻拍照片可參（見不得閱覽偵卷第4頁），惟從該畫面中，甲○未穿著任何衣物趴在床上之姿勢，以及照片上方他人身體的陰影，已足使人認識到，該照片為甲○與他人從事性行為之照片，屬於甲○不願為他人觀看、知悉之私密外觀舉止，亦屬客觀上一般社會大眾所認不應揭露之隱私，是被告所上傳者，確屬「竊錄之非公開活動內容」無訛。
4.而依被告於偵查中供稱：伊建立該新用戶並上傳「性行為照片」後，除了加入甲○之親友為好友外，還有加入伊自己的朋友為好友，總共加了100多個人為好友，讓他們能夠看伊上傳的照片，伊並沒有設定瀏覽權限等語（見偵卷第72頁反面），足認被告主觀上確有將其所上傳之「性行為照片」供他人觀覽之意思，從而，被告之行為確已構成散布竊錄之非公開活動犯行甚明。
5.至起訴書雖記載被告係在「108年2月26日恐嚇甲○之時點後某時」上傳前述之照片；惟依證人甲○於本院審理中所證稱：是在3月1日本來伊說要拿錢給被告，後來沒有去，被告就將照片放在臉書上等語（見本院卷第176頁）；以及甲○於偵查中所提出其於108年3月1日向被告表示其已知悉被告上傳照片之事的「Messenger」對話紀錄（見偵卷第64頁、第68至69頁），足認被告上傳「性行為照片」之時點應係在108年3月1日，爰予更正。
6.被告及其辯護人雖辯稱：被告所上傳之「性行為照片」是經甲○同意而拍攝，故被告上傳照片之行為並不該當散布竊錄之非公開活動犯行云云。然查，如事實欄一、㈠所載被告所拍攝之「性行為影片」，並非係經過甲○同意而拍攝等情，業經認定如前，是被告所自承從該「性行為影片」截圖而成之「性行為照片」，自亦難認屬經甲○同意而拍攝之照片，故被告及辯護人以上開辯詞並非可採。
7.綜上，被告及辯護人之辯詞均非可採，而依前開積極證據，足認被告確有散布竊錄之非公開活動犯行。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告於為上開事實欄一、㈢所載散布竊錄非公開活動內容之
行為後，刑法第315條之2第1項之規定於108年5月29日公布修正，並於同年月31日生效施行；修正前該規定之法定刑為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，修正後之新法未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第315條之2之規定論處，先予敘明。
㈡是核被告於事實欄一、㈠所為，係犯刑法第315條之1第2
款之竊錄非公開活動、身體隱私部位罪；其於事實欄一、㈡所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；其於事實欄一、㈢所為，係犯修正前刑法第315條之2第3項之散布竊錄之非公開活動內容罪。又被告就其所犯前述3罪，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告未經甲○之同意，即恣意拍攝其與甲○性行為之
影片，又僅因一時之糾紛，即對甲○為前述恐嚇之話語，之後又任意將「性行為照片」上傳至臉書，復將甲○及被告之親友共約100人加為該帳戶好友，使上述多數人得以觀覽，其行為對甲○隱私權侵害甚大，且亦造成甲○心理恐慌及不安全感，所為非是；惟念及依被告自陳：伊於將「性行為照片」上傳至臉書後，大概一小時左右，就將帳號刪掉了等語（見本院卷一遞31頁），以及證人甲○於偵查中供稱：伊後來再去看已經看不到相簿的連結等語（見偵卷第63頁反面），據此衡量其侵害狀態持續之期間，可認該侵害狀態所持續之時間非長；並考量被告於犯後始終坦承恐嚇危害安全之犯行，而就其餘犯行均矢口否認之犯後態度；以及其於偵查中自陳為國中畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況（見偵卷第9頁），暨被告犯罪之手段、情節及所生危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並就宣告有期徒刑部分定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得
於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。查本件被告係菲律賓籍之外國人，雖因本件犯行而受有期徒刑之宣告，惟檢察官並未聲請對被告為驅逐出境之處分，且考量被告在我國前無刑事犯罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且其目前仍有合法在台居留之權限，有內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）─明細內容可憑（見本院卷一第106之3頁），又無證據證明被告因犯本案而有繼續危害社會安全之虞，再參酌被告於本院訊問及審理中均一再供稱：擔心母親的眼睛及心臟狀況，希望可以繼續工作，寄錢回菲律賓，並存錢讓母親來台灣看醫生等語（見本院卷二第25頁、第186頁），應認被告經此教訓，當知警惕，是本院審酌被告犯罪情節、性質及被告之品行、生活狀況等節，認尚無諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要，附此敘明。
㈤按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物
品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文。經查，扣案之手機1支，係被告本案用以錄影之物，業據被告供承在卷（見本院卷二第224頁）；而被告雖曾將其錄製之「性行為影片」刪除，惟該影片之檔案復經本院囑託刑事警察局鑑識後將之還原，有內政部警察局刑事警察局數位鑑識報告可參（見本院卷一第156之3至156之11頁），則其影像仍在載體之內，僅因技術而未能以原設備讀取，但仍得透過鑑識技術顯示，足見該手機仍屬被告本案竊錄內容之附著物，爰依前開刑法第315條之3之規定宣告沒收。至扣案之單眼相機1台，依被告於本院審理中所供稱：伊只有用手機拍性交的影片，沒有使用照相機拍攝等語（見本院卷二第224頁），尚難認屬竊錄內容之附著物或供被告為本案犯行所用之物，故不予宣告沒收，併此敘明。
㈥不另為無罪之諭知部分：
1.公訴意旨略以：被告於事實欄一、㈢所載時、地上傳之「性行為照片」，亦屬竊錄之身體隱私部位內容，故被告此部分行為，亦涉犯刑法第315條之2第3項之散布竊錄之身體隱私部位內容罪嫌等語。
2.然觀諸該「性行為照片」（見不得閱覽偵卷第32頁），僅可看見甲○之臉部、肩膀及少部分之背部，而上述之身體部位並非屬一般人均會以衣物遮蓋、確保外人無法輕易看到的部位，而與女性之胸部、臀部、下體等部位之情形有間，故難認屬身體隱私部位，從而，亦難認被告將該「性行為照片」上傳，有何散布竊錄之身體隱私部位內容犯行，惟此部分若有罪，與前開被告經論以散布竊錄之非公開活動內容罪部分，有自然一行為之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨雖以：被告於108年2月10日晚間，見甲○因聚餐飲酒，不勝酒力而酒醉，竟基於乘機性交之犯意，將甲○帶往「環寶賓館」內，利用甲○酒醉而不知抗拒之狀態，以生殖器插入陰道之方式，對甲○為性交1次，因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。
貳、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可資參照）。
參、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人即告訴人甲○於警詢、偵查中之證述、告訴人與被告間之「Messenger」對話紀錄及被告扣案手機內之相簿內容翻拍照片為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承有於上開時、地與甲○發生性交行為之事實，惟堅詞否認有何乘機性交之犯行，並辯稱：伊跟甲○為性交行為是經過甲○同意，且甲○當時是有意識的云云。經查：
一、被告與甲○確有於108年2月10日晚間一同聚餐飲酒，且被告與甲○其後有一同至「環寶賓館」並發生性交行為等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第10頁及其反面、第44至45頁、本院卷一第28至30頁、第122至130頁），核與證人甲○之於偵查及本院審理中具結後之證述情節相符（見偵卷第63頁反面、本院卷二第169至185頁），並有被告扣案手機之翻拍照片7張、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告及數位鑑識報告光碟各1份以及本院當庭勘驗被告手機內（經鑑識還原後）「性行為影片」之勘驗筆錄1份在卷可稽（見不得閱覽偵卷第4頁至第5頁反面、本院卷一第156之3頁至
156之11頁、第227至230頁），是此部分之事實，堪先認定。
二、而被告在與甲○發生性交行為前，甲○雖已有飲酒，業如前述，然酒精對於人類身體反應之影響程度，乃因人而異，是甲○於本案與被告發生性交行為時，其精神、身體狀況是否確已因酒醉而陷於不知或不能抗拒他人為性交行為之程度，尚須有其他積極證據為佐，始足認定。
三、惟經觀諸證人甲○歷次證述之內容，可知：㈠證人甲○於偵查中雖係證稱：伊跟被告於108年2月10日發
生性交行為時，伊已經是喝酒之後不醒人事，等伊醒來的時候，伊的衣服已經被脫光，伊才知道自己被性侵，該次性行為時伊已經失去意識，伊當時是不清醒的等語（見偵卷第63頁反面）。
㈡惟其嗣後於本院審理中則先係改稱：「（問：當天晚上發生
性行為的事情，妳當時有意識嗎？）有，但是我不知道被告在拍照還有錄影。（問：所以妳當天是否同意被告與妳發生性行為？）是。」等語（見本院卷二第172至173頁）。
㈢而在審判長告知證人甲○不自證己罪之拒絕證言權以及偽證
罪之相關規定後，證人甲○始又改稱：「（問：所以妳一開始提告被告那天晚上跟妳在菲律賓餐廳，吃完飯、喝完酒後，當天晚上跟妳發生性行為的事情，到底有無違反妳的意願？）我不知道，因為我喝醉了，我不知道我們去到那裡去。（問：性行為發生當下，妳到底有無意識？）沒有意識。（問：為何妳剛剛作證時回答說妳有意識？）我在快早晨時有醒過來。（問：所以實際上在發生性行為的當下，妳是沒有意識的，是否如此？）沒有意識。」（見本院卷二第173至
174頁）等語。㈣且證人甲○雖於審理中改稱其於發生性行為當時是沒有意識
的等語，惟依證人甲○之後又證稱：「（問：所以在發生性行為的當下，妳是否有允許或同意被告跟妳發生性行為？）有。（問：妳如果當下沒有意識的話，妳要如何同意被告與妳發生性行為？）我不知道。（問：所以你的意思是說，在發生性行為的當下，妳沒有意識，妳也沒有發現這件事情，但是妳卻有同意被告跟你發生性行為，是否如此？）是。」等語（見本院卷二第174至175頁），可知證人甲○雖證稱其於與被告發生性行為當時沒有意識，惟其卻又證稱其當時有同意與被告發生性行為等語。
㈤綜上，可見證人甲○對於其於與被告發生性行為當時，究竟
是否仍有意識，其前後之說詞有明顯混淆不清的情形；且在甲○所證稱「其已沒有意識但仍有同意與被告發生性行為」之狀態下，就證人甲○當時之精神、身體情況，是否確已因酒醉而陷於完全無法表達其性行為意願之狀態，亦顯有未明。是從證人甲○之證詞，並無法明確認定被告在與甲○發生性行為時，甲○確已因酒醉而陷於不知或不能抗拒之狀態。
四、又經本院勘驗被告手機內（經鑑識還原後）「性行為影片」之結果，甲○於與被告發生性行為時，其身體雖大多數時間均處於癱軟且沒有反應或動作之狀態，惟於少數時候甲○仍有發出「恩」或「啊」之聲音、移動或舉起四肢、緩慢轉頭或抬頭、短暫睜開眼睛、作出皺眉的表情、撐起身體以及將手放在被告身上之動作，有本院108年8月12日勘驗筆錄可參（見本院卷一第227至230頁）；是從該勘驗之結果，固可認定甲○之精神及身體狀況確已因酒精之作用而受有一定程度之影響；然從甲○於性行為過程中，仍有前述發出聲音、將手放在被告身上、不時抬起四肢或頭部等動作，再參諸證人甲○前述一度證稱其於性行為當時是「有意識的」之證詞，認有合理懷疑可徵其係回應被告之舉動，故就甲○在與被告發生性行為之當下，其精神及身體狀況所受到酒精影響之程度，是否確已達到使甲○陷於不能或不知抗拒之狀態，顯亦無法明確認定。
五、本院審酌從證人甲○之證述及被告與甲○發生性行為之影片，均尚無法明確認定被告在與甲○發生性行為時，甲○之精神及身體狀態確已陷於不能或不知抗拒之程度，而卷內亦未有其他證據足以使本院就甲○於案發當時已因酒醉而陷於不能或不知抗拒乙節，達到確信之程度，揆諸前開見解，自尚難認被告有公訴意旨所指之乘機性交犯行。
伍、綜上所述，檢察官所提出之證據均尚不足使本院確信被告有對甲○為乘機性交之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之上開犯行，本案核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前刑法第315條之2，刑法第2條前段、第305條、第
315條之1第2款、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第315條之3，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。
中華民國108年10月14日
刑事第四庭審判長法官施育傑
法官陳韋如法官許容慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官余玫萱中華民國108年10月15日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第315條之1有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
修正前刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第一項之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之